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Apelação Cível Nº 5032588-65.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: CIA NOVOSUL INDUSTRIA E COMERCIO (EMBARGANTE)
ADVOGADO: Eduardo da Silva Winter (OAB RS057052)
ADVOGADO: CARLOS CEZIMBRA HOFF (OAB RS057150)
APELANTE: DELAIR RELI SBABO PAESE (EMBARGANTE)
ADVOGADO: Eduardo da Silva Winter (OAB RS057052)
ADVOGADO: CARLOS CEZIMBRA HOFF (OAB RS057150)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
RELATÓRIO
O seguinte feito foi assim relatado na origem:
Cia Novosul Indústria e Comércio e Delair Reli Sbabo Paese opõem embargos à execução fiscal nº 50345567220164047100 que contra eles move a Fazenda Nacional para cobrança de contribuições previdenciárias de 05/2006 a 01/2008 (CDA 36.228.223-4), 08/2013 a 02/2014 (CDA 46.398.206-1 e 46.398.205-3), 02/2008 a 06/2008 (CDA 36.411.401-0 e 36.411.402-9), constituídas por DCGBath, e 10/94 a 04/95 (CDA 55.619.504-3), constituída por CDF - Confissão de Dívida Fiscal.
Alegam:
(1) prescrição dos créditos vertidos nas CDAs 36.228.223-4, 36.411.401-0, 32.171.021-5, 36.411.402-9 e 55.619.504-3;
(2) nulidade das CDAs pois não explicitam a forma de correção monetária e aplicação da multa;
(3) ilegitimidade da contribuição para o salário-educação após o advento da Emenda Constitucional 33/01;
(4) ilegitimidade da contribuição para o INCRA;
(5) ilegitimidade da contribuição para o SEBRAE e ABDI;
(6) ilegitimidade das contribuições de terceiros Sistema "S" após o advento da Emenda Constitucional nº 33/01;
(7) inexigibilidade da contribuição destinada ás cooperativas incidente sobre o valor bruto das notas fiscais ou fatura de prestação de serviços emitida por cooperativas;
(8) ilegitimidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório, quais sejam, terço constitucional de férias e abono pecuniário de férias, auxílio-doença dos primeiros 15 dias de afastamento, férias indenizadas e usufruídas, aviso-prévio indenizado, horas extras inclusive sobre o descanso semanal remunerado, salário-maternidade;
(9) ilegitimidade da taxa Selic como juros, que deve ser substituída pelo IGPM- ou IPCA-e mais juros de 1% ao mês; (1) inconstitucionalidade do encargo previsto no Decreto-lei 1.025/69.
Em impugnação, a Fazenda sustenta:
(1) inépcia da inicial pois não apontado o excesso de execução;
(2) validade das CDAs;
(3) inocorrência de prescrição, pois houve parcelamento posterior às inscrições em dívida ativa interrompendo o lustro prescricional;
(4) legitimidade das contribuições para terceiros INCRA, SEBRAE, APEX-BRASIL e ABDI;
(5) legitimidade da taxa selic; (6) legitimidade do encargo previsto no Decreto-lei 1.025/69..
Na decisão do evento 12, determinou-se a intimação da embargante para "indicar e quantificar, em cada competência, qual a base de cálculo apurada (que serviu de base para incidência das contribuições) e o quantum relativo a cada uma das parcelas reputadas indevidas em cada competência, de sorte a demonstrar o excesso de execução apontado", bem como para "comprovar que os valores por ela mesma confessados em GFIP incluem contribuição sobre serviços prestados por cooperativas de trabalho incidente na alíquota de 15% sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, bem como o quantum correspondente, sob pena de presumir-se que não incluem".
Após prorrogação do prazo, a embargante limitou-se a juntar inúmeros documentos (GPS, GFIPs etc) - muitos deles que sequer se referem às competências em cobrança -, sem, contudo, apontar objetiva e concretamente o excesso a ser extirpado e sua composição, nem fazer qualquer qualquer consideração a respeito da vasta documentação juntada.
Vieram os autos conclusos para sentença.
Foi proferida sentença (evento 26), restando o dispositivo da sentença assim redigido:
Ante o exposto, julgo improcedentes os embargos.
Deixo de condenar a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que o encargo de 20% do Decreto-lei nº 1.025/69 abrange o custeio de taxas, custas e emolumentos relacionados com a execução fiscal e a defesa judicial da Fazenda Nacional e sua representação em Juízo, em causas de natureza fiscal e "substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios" (Súmula nº 168, do extinto Tribunal Federal de Recursos). Sem custas nos termos do art. 7º da Lei 9.289/96.
Havendo recurso voluntário tempestivo de parte da embargante, intime-se a parte contrária para apresentação de suas contra-razões. Juntado eventual recurso e as contra-razões, remetam-se os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Após o trânsito em julgado da sentença, certifique-se nos autos executivos e dê-se baixa na distribuição.
Intimem-se as partes.
Em suas razões recursais a embargante repete os argumentos de sua exordial.
Apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Verifico que a sentença proferida pelo Juiz Federal Marcel Citro de Azevedo está bem fundamentada, tendo analisado as questões de postas nos autos, estando em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal, merecendo, assim, ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais agrego a presente decisão como razões de decidir:
Regularidade das CDAs
Os valores originários do débito estão devidamente discriminados, em cada competência, no "Discriminativo de Crédito Inscrito" anexos às CDAs, bem como os valores correspondentes a juros, correção monetária e multa.
Quanto à forma de calcular os juros de mora e a correção monetária decorre de lei. Sendo assim, na medida em que as CDAs indicam a base legal da incidência dos juros de mora e da correção monetária, bem como da multa no campo "Descrição/Embasamento legal", estão, implicitamente, informando a forma pela qual se calculam os mesmos.
Tenho, pois, que as CDAs preenchem os requisitos formais, não havendo cogitar-se de nulidade ou cerceamento de defesa.
Prescrição
Nos termos do art. 174 do CTN: "a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva."
É o § único do art. 174 do CTN, por sua vez, que estabelece os marcos interruptivos do prazo prescricional, v.g:
§ único. A prescrição se interrompe:
I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
II - pelo protesto judicial;
III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.
Cumpre registrar, todavia, que o STJ, na sistemática dos Recursos Repetitivos (543-C), no âmbito do RE 1.120.295/SP, que "o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional". Na prática, portanto, é na data do ajuizamento da execução fiscal que se considera interrompido o prazo prescricional.
Conforme disposto no inc. VI do art. 151 do CTN, o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário e impede a distribuição ou o prosseguimento da respectiva execução fiscal por ausência de título exigível.
Consequentemente, o parcelamento afeta a prescrição do crédito tributário. Assim que, independentemente de efetivação de pagamento da(s) prestação(ões) ou de deferimento/consolidação a posteriori, o mero pedido de parcelamento é suficiente para interromper o lapso prescricional, nos termos do art. 174, § único, inc. IV, do CTN, pois pressupõe o reconhecimento do débito pelo devedor. Esse o entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça quanto à eficácia do parcelamento sobre o prazo prescricional do crédito tributário:
[...] 1. O pedido de parcelamento resulta no reconhecimento dos débitos tributários correspondentes pelo devedor, sendo causa de interrupção da prescrição. Precedentes.
(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1615178/RS, rel. Og Fernandes, j.11set.2018);
[...] O Superior Tribunal firmou orientação jurisprudencial no sentido de que a adesão a programa de parcelamento de crédito fiscal ou o seu mero requerimento, mesmo que indeferido o pedido, são causas de interrupção da contagem do prazo prescricional, por configurarem inequívoca confissão extrajudicial do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN.[...]
(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 954.491/RS, rel. Gurgel de Faria, j. 08fev.2018).
Em regra, após a adesão do contribuinte ao parcelamento, a Autoridade Fiscal define o valor das parcelas a serem quitadas através da etapa de consolidação da dívida. Durante esse procedimento de aferição o parcelamento permanece ativo, a exigibilidade do crédito tributário suspensa e o prazo prescricional sem fluir.
O reinício da contagem do prazo prescricional decorre da inadimplência das obrigações acordadas pelo contribuinte ou da rescisão formal do programa de parcelamento. É a lei de regência do parcelamento que definirá quando se encerra a eficácia suspensiva sobre a exigibilidade do crédito tributário e a retomada da fluência da prescrição.
Na ausência de dispositivo legal impondo um ato administrativo que formalize a exclusão do contribuinte do parcelamento, o prazo prescricional será retomado no momento em que verificada a inadimplência das obrigações pactuadas.
Em adendo ao teor da Súmula 248 do extinto TFR, o TRF4 sumulou entendimento a respeito do reinício do prazo prescricional na hipótese de parcelamento do crédito tributário, v.g:
O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado. (Súmula 248 do extinto TFR);
No parcelamento que prescinde de ato formal de exclusão, o prazo prescricional é interrompido, recomeçando a fluir, por inteiro, quando do descumprimento do acordo celebrado. (Súmula 91 do TRF4).
De outro lado, havendo dispositivo legal que imponha à Administração Tributária a realização do ato formal de rescisão do parcelamento, o marco inicial da retomada de contagem do prazo prescricional será a notificação do contribuinte. A notificação representa o momento em que o contribuinte efetivamente toma conhecimento da alteração de sua situação fiscal, e o crédito volta a ter exigibilidade, podendo ser executado pela Fazenda.
Vejamos o caso concreto.
O mais remoto dos créditos se refere ás competências 10/94 a 04/95 e está vertido na CDA 55619504-3 que, por sua vez, resultou de desmembramento do processo original, de nº 32171021-5.
Dito crédito foi constituído por CDF - Confissão de Dívida Fiscal em 23/02/96, menos de cinco anos após o mais remoto dos fatos geradores, o que afasta a decadência.
Em 30/06/2000, foi efetivado parcelamento Refis (evento 10, inf3), que interrompeu o curso da prescrição iniciado menos de cinco anos antes. Dito parcelamento restou rescindido em 01/05/2008 (evento 10, inf3, p.4), mas já em 16/11/2009, foi efetivado mais um parcelamento Paex-Prev (evento 10, inf4, p.5), que incluiu saldos remanescentes do Refis, tendo sido rescindido em 23/05/2014 (evento 10, inf4, p. 1).
O crédito vertido na CDA 36.228.223-4 se refere às competências 05/06 a 01/2008 e foi constituído mediante DCG apresentada em 28/05/2008 e inscrito em dívida ativa em 20/12/2008. Em 16/11/2009, foi incluído no parcelamento Paex-Prev da Lei nº 11941/09, relativo a débitos não parcelados anteriormente (evento 10, inf4, p. 4), que restou rescindido em 23/05/2014 (evento 10, inf4, p.1).
Os créditos vertidos nas CDAs 36.411.401-0 e 36.411.402-9 se referem às competências 02/2008 a 06/2008, tendo sido constituídos por DCG apresentada em 04/01/2009 e inscritos em dívida ativa em 20/02/2009. Em 16/11/2009, foram incluído no parcelamento Paex-Prev da Lei nº 11941/09, relativo a débitos não parcelados anteriormente (evento 10, inf4, p. 4), que restou rescindido em 23/05/2014 (evento 10, inf4, p.1).
Em 27/06/2016, foi proferido despacho citatório nos autos executivos (evento 3), interrompendo o prazo prescricional antes que se completassem cinco anos desde a rescisão dos parcelamentos acima indicados.
Não se consumou a prescrição na espécie, portanto.
Contribuição previdenciária de 15% sobre pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho
No âmbito do Recurso Extraordinário nº 595838, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança da contribuição previdenciária de 15% sobre os pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho com base no art. 22, IV, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, consoante ementa que segue:
"Recurso extraordinário. Tributário. Contribuição Previdenciária. Artigo 22, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Sujeição passiva. Empresas tomadoras de serviços. Prestação de serviços de cooperados por meio de cooperativas de Trabalho. Base de cálculo. Valor Bruto da nota fiscal ou fatura. Tributação do faturamento. Bis in idem. Nova fonte de custeio. Artigo 195, § 4º, CF.
1. O fato gerador que origina a obrigação de recolher a contribuição previdenciária, na forma do art. 22, inciso IV da Lei nº 8.212/91, na redação da Lei 9.876/99, não se origina nas remunerações pagas ou creditadas ao cooperado, mas na relação contratual estabelecida entre a pessoa jurídica da cooperativa e a do contratante de seus serviços.
2. A empresa tomadora dos serviços não opera como fonte somente para fins de retenção. A empresa ou entidade a ela equiparada é o próprio sujeito passivo da relação tributária, logo, típico “contribuinte” da contribuição.
3. Os pagamentos efetuados por terceiros às cooperativas de trabalho, em face de serviços prestados por seus cooperados, não se confundem com os valores efetivamente pagos ou creditados aos cooperados.
4. O art. 22, IV da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 9.876/99, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 595838, ao instituir contribuição previdenciária incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, extrapolou a norma do art. 195, inciso I, a, da Constituição, descaracterizando a contribuição hipoteticamente incidente sobre os rendimentos do trabalho dos cooperados, tributando o faturamento da cooperativa, com evidente bis in idem. Representa, assim, nova fonte de custeio, a qual somente poderia ser instituída por lei complementar, com base no art. 195, § 4º - com a remissão feita ao art. 154, I, da Constituição.
5. Recurso extraordinário provido para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99."
Trata-se, contudo, de espécie excepcional de incidência somente aplicável aos casos de empresas que contratam serviços de cooperativa de trabalho, as quais ficam sujeitas ao recolhimento de 15% sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços emitidas pela cooperativa.
Com efeito, tratando-se de débitos constituídos a partir de DCG ou CDF, incumbia-lhe o ônus de comprovar, através de documentos idôneos, que os valores por ela confessados incluíam contribuição sobre serviços prestados por cooperativas de trabalho incidente na alíquota de 15% sobre o valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, bem como o quantum correspondente, sob pena de presumir-se que não incluem.
Contudo, tendo sido intimado expressamente a fazer tal prova, limitou-se a embargante a juntar inúmeros documentos (GFIPs, GPS etc), de maneira desorganizada e assistemática, sem indicar onde estaria a prova de contribuição sobre serviços prestados por cooperativas de trabalho e muito menos quantificá-la.
Com efeito, não tendo se desincumbido do ônus da prova constitutivo de seu direito, e muito menos apontado qual seria o excesso correspondente a ser extirpado, é de prevalecer a presunção de que a incidência sobre eventuais valores pagos a autônomos se deu pelo regime mais comum e ordinário, qual seja, vinte por cento sobre o valor total pago a trabalhadores avulsos ou individuais (art. 22, incisos I e II, da Lei 8.212/91). É a aplicação direta do artigo 3ª, caput da lei 6830/80.
Do ônus da prova da efetiva inclusão de parcelas ditas indenizatórias nas bases de cálculo e indicação precisa do quantum respectivo a cada uma delas
A formalização do crédito tributário incumbe precipuamente ao contribuinte que, no âmbito do lançamento por homologação - aplicável a todos os impostos e contribuições federais - tem o dever de apurar e declarar os tributos devidos (e.g., declaração de rendimentos, DCTF, GFIP). O fisco, a rigor, assume uma atuação apenas supletiva, efetuando lançamento de ofício somente nos casos em que o contribuinte não cumpre as obrigações acessórias de apurar e declarar os tributos ou as cumpre, mas de modo irregular.
Tal procedimento abarca também as contribuições previdenciárias devidas pelas empresas. Nos termos do art. 32 da Lei 8.212/91, o contribuinte tem o dever de informar os dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária, constituindo a sua declaração confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário.
Pois bem, ínsito a este dever de apurar e declarar os tributos devidos está o dever de lealdade e boa fé na prestação das informações pelo contribuinte, especialmente no que concerne à composição da base de cálculo, já que, muitas vezes, nem todos os elementos componentes desta base vêm expressamente discriminados no documento que formaliza o crédito tributário.
Conforme a Súmula nº 436 do STJ, "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco" para fins de inscrição em dívida ativa. Forçoso concluir, nesse prisma, que a própria presunção de liquidez e certeza da CDA está, em última análise, lastreada na presunção de veracidade da declaração do contribuinte que constituiu o crédito tributário (DCTF, declaração de rendimentos, GFIP), forte na constatação de que ninguém confessa o que reputa indevido.
Claro que equívocos na mensuração do aspecto econômico-fiscal do fato gerador podem ocorrer, ensejando declaração a maior, ou mesmo da constituição de um crédito sem lastro em fato imponível. Erros ocorrem quando do cumprimento dos deveres acessórios, sejam da empresa, seja do contador, seja de ambos. Sua correção no âmbito administrativo ou fiscal, todavia, importa no ônus da impugnação especificada de cada parcela que compõe o quantum exequendo, bem como a juntada dos documentos que ensejaram o assentamento contábil ou a declaração fiscal errônea ou equivocada. Só assim o juiz poderá analisar os fatos econômico-contábeis ocorridos no mundo dos fatos dando a eles, ou não, a interpretação jurídica sustentada pela parte.
Daí a extrema importância da lealdade e boa fé do contribuinte na prestação das informações.
Com efeito, ao alegar excesso de execução em sede de embargos à execução fiscal, não basta ao contribuinte simplesmente afirmar que o débito - por ele mesmo declarado - contém parcelas indevidas. Incumbe-lhe, isto sim, apontar de forma clara e minudenciada em que consiste o excesso, discriminando, em cada competência, qual a parcela reputada indevida, sua natureza e quantum, bem como o documento contábil que comprova a inclusão de tal parcela no montante exequendo, até mesmo para atender o disposto nos §§ 3º e 4º, do art. 917 do CPC, v.g:
"§ 3o Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.
§ 4o Não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, os embargos à execução:
I - serão liminarmente rejeitados, sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento;
II - serão processados, se houver outro fundamento, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução."
Não fosse assim, o dever de apurar e declarar os tributos poderia se transformar em malgrado instrumento procrastinador do pagamento. Ora, na medida em que é a declaração do contribuinte que dá estribo à CDA, seria muito tentador para um hipotético contribuinte com dolus malus enxertar ínfimas parcelas indevidas na base de cálculo por ele mesmo apurada, para depois, já em sede de execução fiscal, alegar excesso de execução e obter enorme protelação do pagamento enquanto se investiga o excesso por meio de perícia, quiçá a própria decretação de iliquidez do título. Neste caso, diga-se de passagem, com comprometimento de todo o feito executivo, pois poderia ser sustentado que não só as parcelas indevidas artificialmente enxertadas mas toda a dívida exequenda, relativa a cada competência, restaria contaminada pela pecha da indeterminação e de incerteza, contrariando o artigo 783 do CPC e inquinando-a de nulidade ( CPC, art. 803).
Não é incomum, na prática forense diuturna, esse magistrado verificar situações similares à presente, em que o contribuinte tem contra si ajuizada execução fiscal lastreada na sua própria declaração impaga, e então opõe embargos alegando que o débito possui parcelas indevidas em sua composição (via de regra, parcelas de pequena expressão econômica e que estão sendo questionadas em diversas ações no Poder Judiciário), sem procurar inteirar-se se efetivamente tais parcelas integraram a base de cálculo declarada pelo contador que então o assessorava.
Nos dias atuais, em que a jurisprudência tem admitido a oposição de embargos mesmo com garantia mínima do débito - geralmente com depósito oriundo de bloqueio via sisbajud em valor bastante inferior ao montante da dívida -, é de ser veementemente reprimido este tipo de conduta, violadora da garantia insculpida no inc. LXXVIII, do art. 5º da CF ("a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação") e também direcionada à coletividade beneficiária das políticas publicas financiadas pelo estado fiscal contemporâneo.
Assim, ao contribuinte que percebe ter incluído parcelas indevidas no montante declarado em DCTF, GFIP etc, exige-se a retificação da declaração na forma do § 1º, do art. 147 do CTN, a qual deve ser encaminhada antes da inscrição em dívida ativa, ou a prova especificada de que houve declaração equivocada no âmbito judicial. À míngua de tais elementos, a presunção é de que o montante declarado pelo contribuinte- e, portanto, inscrito em Dívida Ativa - é integralmente devido.
Postas essas premissas, vejamos o caso concreto.
O art. 28 da Lei 8.212/91 define o salário-de-contribuição, que é a base de cálculo da contribuição previdenciária, v.g:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;" (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Conforme se observa da(s) CDA(s), o(s) débito(s) foi(ram) constituído(s) por DCG, que significa Débito confessado em GFIP, e/ou CDF - Confissão de Dívida Fiscal. Com efeito, tendo sido a própria embargante quem apurou e confessou os valores das contribuições em GFIP, não seria de se supor tivesse incluído nas bases de cálculo parcelas que reputa indevidas, sobretudo aquelas que o próprio § 9º, do dispositivo acima transcrito já exclui expressamente do salário-de-contribuição.
Daí porque se determinou, na decisão do evento 12, que comprovasse, mediante documentação idônea, a alegada inclusão das parcelas reputadas indevidas na base de cálculo das contribuições objeto da execução fiscal, indicando e quantificando, em cada competência, o quantum relativo a cada uma das parcelas reputadas indenizatórias em cada competência, fazendo a correlação com a documentação juntada, de sorte a demonstrar o excesso de execução apontado.
Contudo, mesmo após ter sido prorrogado o prazo para atendimento da produção da prova cujo ônus lhe incumbia, limitou-se a embargante a juntar inúmeros documentos (GFIPs, GPS etc), de maneira baralhada, como se os anexasse aos autos de maneira destemperada tão só para se desimcumbir formalmente do ônus, mas sem apontar objetiva e minimamente onde estariam as parcelas ditas indenizatórias, bem como precisar o quantum respectivo.
Numa análise perfunctória da documentação, verifiquei inclusive terem sido juntadas guias pagas que sequer se referem às competências em cobrança (p. ex., evento 24, out9, onde se encontram GRPS de 09/94), o que denota a falta de critério e pertinência da documentação juntada.
Ora, conforme discorrido acima, para que possa conhecer da alegação de excesso de execução, não basta a simples juntada desordenada de documentos onde supostamente poderiam ser encontradas as parcelas destacáveis. Mais do que isso, caberia á embargante apontar objetivamente nos documentos onde se situam as informações relevantes para a defesa e quantificá-las de maneira precisa, ao menos identificando e comprovando a origem dos valores de cada parcela indevida (aviso prévio, terço constitucional de férias etc), em cada competência.
Com efeito, à míngua de prova e indicação de eventual excesso de execução relativo às parcelas ditas indenizatórias, descabe qualquer exclusão a respeito. Aliás, descabe até mesmo adentrar no mérito se tal ou qual parcela tem caráter indenizatório ou remuneratório e se poderia ou não ter sido incluída na base de cálculo, simplesmente porque não comprovada e nem quantificada a alegada inclusão. Nos termos do § 4º, do art. 917 do CPC/2015, não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo relativo ao alegado excesso de execução, é de ser liminarmente rejeitado o pedido sem análise do mérito.
Nesse sentido é o entendimento do TRF-4, representado pelos acórdãos de seguintes ementas:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. ÔNUS DA PROVA. 1. Compete à parte embargante juntar todos os documentos que entende necessários para a demonstração de seu direito. Inclusive é seu o ônus da juntada do processo administrativo. É certo que a embargante pode fazer prova nesse sentido, pois ela mesma preencheu as declarações que constituíram os créditos tributários em execução. 2. Caso a embargante não tenha se desincumbido do ônus de comprovar a efetiva incidência das contribuições que julga indevidas, a consequência é a improcedência dos embargos, por não ter sido demonstrado o fato constitutivo do direito alegado. Entendimento firmado em julgamento realizado sob o rito do artigo 942 do Código de processo Civil. 3. No caso dos autos, verifico que a embargante foi intimada para que comprovasse a inclusão das referidas verbas na base de cálculo do tributo, relativamente ao período impugnado (evento 12). No evento 15, a embargante trouxe aos autos as folhas de pagamentos relativas ao período impugnado, em que se constata o pagamento de quantias relativas às parcelas impugnadas. Trouxe, ainda, planilha em que aponta os valores totais pagos a tal título relativamente ao período. Da documentação trazida aos autos, verifico que o interesse processual restou suficientemente demonstrado. Outrossim, verifico que a embargante requereu reiterada e expressamente a realização de prova pericial a fim de constatar o excesso apontado (evento 1 e evento 10). Assim, aponto que o julgamento de improcedência, com base na insuficiência probatória quanto ao ponto, não representa a melhor solução à controvérsia, notadamente em observância aos princípios da verdade material e da primazia do julgamento de mérito. 4. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5009153-90.2019.4.04.7102, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/09/2020)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. ÔNUS DA PROVA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS. DISCUSSÃO DE DIREITO EM TESE. DESCABIMENTO. 1. Incumbe ao embargante o ônus de ilidir a presunção de certeza e liquidez de que goza a Dívida Ativa regularmente inscrita. 2. Uma vez que a pretensão a ser veiculada nos embargos à execução não é meramente declaratória, a procedência da alegação de incidência do tributo sobre verbas indevidas fica vinculada à demonstração pelo embargante dos valores a serem excluídos da execução. (TRF4, AC 5038179-46.2017.4.04.9999, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/10/2020)
Contribuição para o INCRA
O Decreto-Lei 1.145/1970 e a Lei Complementar 11/1971 foram recepcionados pela CF/88, restando a qualificação jurídica das contribuições para o FUNRURAL e para o INCRA - exigidas como um adicional da contribuição previdenciária sobre a folha de salários - amoldada às novas normas constitucionais.
A parcela de 2,4%, recolhida ao FUNRURAL, era contribuição previdenciária destinada a financiar a seguridade social rural.
Quanto à parcela de 0,2%, recolhida ao INCRA, a qualificação é outra. A política agrícola e fundiária, e a reforma agrária, estão inseridas no Título VII da Constituição, que trata da Ordem Econômica e Financeira. A desapropriação de imóveis rurais exige recursos específicos previstos em orçamento, e o INCRA é delegado por lei para promover e executar a reforma agrária. Por essa razão a contribuição adicional de 0,2% sobre a folha de salários que lhe é destinada se caracteriza como contribuição de intervenção no domínio econômico, nos termos do art. 149 da CF1988.
Em se tratando de contribuição de intervenção no domínio econômico, não se exige que o sujeito passivo dela tire algum proveito, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma, unânime, AI-AgR 663.176/MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 16/10/2007). Afastada a controvérsia em torno da referibilidade subjetiva da contribuição, pode ser legitimamente exigida de todo o universo dos empregadores, inclusive urbanos, sejam eles empresas comerciais ou industriais (TRF4, Primeira Seção, EIAC 2006.71.06.001699-7/RS, Rel. Des. Fed. Vilson Darós, D.E. de 16/6/2008).
A partir do julgamento dos EDREsp 770.451/SC, o Superior Tribunal de Justiça sufragou o entendimento de que a contribuição para o INCRA não se destina à Seguridade Social, caracterizando-se como contribuição de intervenção no domínio econômico, conforme já antes indicado. Conseqüentemente, a contribuição em questão não foi extinta pelas LL 7.789/1989 e 8.212/1991, ambas reguladoras do custeio previdenciário. Destacam-se, ainda, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1032770/RS, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16/4/2008, p. 1; AgRg no REsp 982998/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; AgRg no REsp 982998/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/4/2008, p. 1; EDcl no AgRg no Ag 870348/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 3/4/2008; p. 1; REsp 885199/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 18/12/2007, p. 259.
A Ministra Eliana Calmon elencou de forma pormenorizada os fundamentos adotados pela 1ª Seção daquele Tribunal:
a) a referibilidade direta não é elemento constitutivo das CIDE's;
b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;
c) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos;
d) a contribuição destinada ao INCRA, desde sua concepção, caracteriza-se como contribuição especial de intervenção no domínio econômico, classificada doutrinariamente como contribuição especial atípica (CF/67, CF/69 e CF/88 - art. 149);
e) o INCRA herdou as atribuições da SUPRA no que diz respeito à promoção da reforma agrária e, em caráter supletivo, as medidas complementares de assistência técnica, financeira, educacional e sanitária, bem como outras de caráter administrativo;
f) a contribuição do INCRA tem finalidade específica (elemento finalístico) constitucionalmente determinada de promoção da reforma agrária e de colonização, visando atender aos princípios da função social da propriedade e a diminuição das desigualdades regionais e sociais (incs. III e VII do art. 170 da CF 1988);
g) a contribuição do INCRA não possui referibilidade direta com o sujeito passivo, por isso se distingue das contribuições de interesse das categorias profissionais e de categorias econômicas;
h) o produto da sua arrecadação destina-se especificamente aos programas e projetos vinculados à reforma agrária e suas atividades complementares. Por isso, não se enquadram no gênero Seguridade Social (Saúde, Previdência Social ou Assistência Social), sendo relevante concluir ainda que:
h.1) esse entendimento (de que a contribuição se enquadra no gênero Seguridade Social) seria incongruente com o princípio da universalidade de cobertura e de atendimento, ao se admitir que essas atividades fossem dirigidas apenas aos trabalhadores rurais assentados com exclusão de todos os demais integrantes da sociedade;
h.2) partindo-se da pseudo-premissa de que o INCRA integra a "Seguridade Social", não se compreende por que não lhe é repassada parte do respectivo orçamento para a consecução desses objetivos, em cumprimento ao art. 204 da CF 1988;
i) o único ponto em comum entre o FUNRURAL e o INCRA e, por conseguinte, entre as suas contribuições de custeio, residiu no fato de que o diploma legislativo que as fixou teve origem normativa comum, mas com finalidades totalmente diversas;
j) a contribuição para o INCRA, decididamente, não tem a mesma natureza jurídica e a mesma destinação constitucional que a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, instituída pela L 7.787/1989 (inc. I do art. 3º), tendo resistido à CF 1988 até os dias atuais, com amparo no art. 149 da Carta Magna, não tendo sido extinta pela L 8.212/1991 ou pela L 8.213/1991."
De certo que se encontra pendente de julgamento no STF o Recurso Extraordinário nº 630898 que suscita a inconstitucionalidade da contribuição para o INCRA. Porém, não obstante tenha sido mesmo reconhecida a repercussão geral do referido recurso, restou indeferida a suspensão dos processos que versem sobre assunto semelhante ao tratado naqueles autos por se entender que não haveria fundamentos relevantes para tanto.
Confira-se, a propósito, alguns trechos da referida decisão do STF, v.g:
"Isso posto, a suspensão, nos moldes do art. 1.035, § 5º do CPC, de todos os processos atinentes à discussão sob exame neste recurso extraordinário requer o reconhecimento da repercussão geral e a existência de relevantes fundamentos para tal. Orientação semelhante, registre-se, foi adotada pelo Ministro Roberto Barroso no RE nº888.815/RS (DJe de 25/11/16) e pelo Ministro Marco Aurélio no RE nº566.622/RS (DJe de 4/7/16).
In casu, as razões genéricas elencadas pela parte recorrente – ligadas à isonomia, à unidade do direito e à racionalização da prestação jurisdicional – não me convencem da imprescindibilidade da concessão da medida do art. 1.035, § 5º do Código de Processo Civil.
Há, ademais, um outro elemento a ser considerado: o direito de acesso ao Judiciário, o qual pressupõe a regular tramitação do processo. A respeito, o Ministro Marco Aurélio teceu salutar observação, de ordem prática e também principiológica:
“Consubstancia cláusula pétrea o acesso ao Judiciário, a pressupor a tramitação regular do processo: ‘A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.’ - inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. O Tribunal tem elevado resíduo de recursos extraordinários com repercussão geral admitida. Ante o desenvolvimento dos trabalhos no Plenário, o número de processos alvo de exame por assentada, há prognóstico segundo o qual será necessária uma dezena de anos para julgar-se os casos, isso sem cogitar-se da admissão de novos recursos, sob o ângulo da repercussão geral. Então, reconhecido o fato de o § 5 do artigo 1.035 do Código de Processo Civil preceituar ‘a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional’, uma vez reconhecida a repercussão geral, há de merecer alcance estrito.” (RE nº 714.139/SC, DJe de 24/8/16, e RE nº 946.648/SC, DJe de 19/9/16).
Desse modo, a suspensão de todos os processos em tramitação no território nacional a versarem sobre assunto semelhante ao destes autos é medida que não se mostra recomendável, seja pela inexistência de urgência ou risco social a conduzir à necessidade da medida, seja pela ausência de fundamento suficiente a amparar a pretensão, ou seja, ainda, pelos efeitos deletérios para a sociedade - em especial, para a qualidade e a eficiência da prestação jurisdicional em função da paralisação do trâmite de centenas ou de milhares de feitos por período de tempo indefinido."
Não havendo, pois, cogitar-se de suspensão da apreciação da alegação de inconstitucionalidade da contribuição do INCRA para aguardar o julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida no STF, é de prevalecer o entendimento pacificado no STJ no sentido da legitimidade da cobrança da dita exação, inclusive das empresas urbanas, consoante acima explicitado.
Cumpre gizar, outrossim, que a Primeira Seção do e. TRF da 4ª Região já pacificou entendimento no sentido da legitimidade da contribuição para o INCRA, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, afastando o argumento da necessidade de referibilidade para instituição da contribuição, conforme ementas que seguem:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. RECEPÇÃO PELA CF/88. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. REFERIBILIDADE. RECEPÇÃO PELA EC Nº 33/2001. 1. O adicional de 0,2% sobre a folha de salários, devido ao INCRA, foi recepcionado pela Constituição de 1988 na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico, pois objetiva atender os encargos da União decorrentes das atividades relacionadas à promoção da reforma agrária. 2. Destinando-se a viabilizar a reforma agrária, de molde que a propriedade rural cumpra sua função social, não se pode limitar a exação apenas aos contribuintes vinculados ao meio rural. O interesse de sanar os desequilíbrios na distribuição da terra não concerne exclusivamente aos empresários, produtores e trabalhadores rurais, mas à toda sociedade, condicionado que está o uso da propriedade ao bem-estar geral e à obtenção de uma ordem econômica mais justa. 3. A Emenda Constitucional nº 33/2001 apenas estabeleceu fatos econômicos que estão a salvo de tributação, por força de imunidade, e, por outro lado, fatos econômicos passíveis de tributação, quanto à instituição de contribuições sociais e contribuições de intervenção no domínio econômico. 4. A interpretação restritiva que se pretende atribuir ao § 2º, inciso II, alínea a, destoa da inteligência do próprio caput do art. 149, não alterado pela EC nº 33/2001. O STF fixou a constitucionalidade da contribuição devida ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio econômico (RE 396.266, Relator Min. Carlos Velloso), e da contribuição criada pela LC nº 110/2001, qualificada com contribuição social geral (ADIN 2.556, Relator Min. Moreira Alves), ambas incidentes sobre a folha de salário das empresas, já sob a égide da EC nº 33/2001." (EIAC nº 200672050004988/SC - 1ª Seção do TRF da 4ª R - D.E. 13/06/2008 - Rel. Joel Ilan Paciornik)
Adicional ao SEBRAE
A contribuição ao SEBRAE foi instituída pela Lei 8.154/90 como adicional às alíquotas das contribuições destinadas ao SESC, SENAC, SESI, SENAI, e não como contribuição nova.
De qualquer sorte, ainda que o artigo 8º da Lei nº 8.029/90, na redação dada pela Lei nº 8.154/90, houvesse criado uma nova contribuição, destinando-a ao SEBRAE, não teria procedência a tese da embargante de que o veículo legislativo adequado seria a lei complementar. A remissão que o artigo 149 faz ao artigo 146, inciso III, ambos da Constituição Federal, significa que as contribuições devem observar a lei complementar que dispõe sobre as normas gerais de direito tributário e não que a instituição de contribuição de interesse de categoria profissional ou econômica deva ser feita por lei complementar. A instituição de tributo pode ser feita por lei ordinária, exceto os impostos de competência residual da União.
Confira-se a respeito o seguinte julgado da e. 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DA TRD E DA UFIR SOBRE OS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.
I - A lei complementar referida pelo artigo 146, inciso III, da Constituição, a que faz remissão o artigo 149, não destina à instituição de tributos, mas a estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, espancando de vez quaisquer dúvidas acerca da natureza tributária das contribuições de intervenção no domínio econômico, corporativas ou sociais em sentido amplo, e a sua subsunção às normas gerais relativas aos tributos."
(AC nº 97.04.17325-3, rel. Juíza Tânia Escobar, DJU 30/9/1.998, pág. 401)
O Supremo Tribunal Federal e o TRF4 já se pronunciaram especificamente no sentido da desnecessidade de lei complementar para instituição da contribuição destinada ao SEBRAE e consequentemente pela sua constitucionalidade. Confira-se os seguintes julgados:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de 12.4.1990, art. 8º, § 3º. Lei 8.154, de 28.12.1990. Lei 10.668, de 14.5.2003. C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, § 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, § 3º, redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003 - é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L. 2.318/86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do § 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e 10.668/2003. IV. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido." (RE-AgR 389001- STF - Rel. Min. Carlos Velloso)
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI ORDINÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. As alegações trazidas a esta Corte no recurso extraordinário e reiteradas no presente agravo regimental foram examinadas e rejeitadas pelo Plenário, no julgamento do RE 396.266, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27/02/2004, que assentou ter o tributo destinado ao custeio do SEBRAE natureza de contribuição de intervenção no domínio econômico (art. 149 da CF/88). 2. Consignou-se, por isso, com fundamento no art. 146, III, a da Constituição, que a exação tratada, por não se tratar de um imposto, pode ter sua base de cálculo e seus contribuintes definidos por lei ordinária, sujeitando-se, contudo, às regras das alíneas b e c do mesmo dispositivo e que não é exigível a vinculação direta do contribuinte ou a possibilidade de auferir benefícios com a aplicação dos recursos arrecadados. 3. Agravo regimental improvido." (RE-AgR 389020 - STF - Rel. Min. Ellen Gracie)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. - A contribuição para o SEBRAE tem a mesma natureza das contribuições destinadas ao SENAI, SENAC, SESI e SESC, ou seja, de contribuição de intervenção no domínio econômico. Não é exigível a edição de lei complementar para a instituição de contribuição para o SEBRAE. Essa contribuição não se confunde com a contribuição de interesse de categorias profissionais ou econômicas. A exigibilidade da contribuição de intervenção no domínio econômico independe de que a exação venha a produzir algum benefício direto ao contribuinte ou vinculação dos contribuintes com a respectiva categoria profissional ou econômica. - Apelação desprovida." (AMS nº 76807 - Proc. nº 2000.71.000138063/RS - 2ª T do TRF da 4ª R - Rel. Juiz João Surreaux Chagas - DJU 09/10/2002, p. 679)
E, para afastar qualquer dúvida quanto à legitimidade da contribuição para o SEBRAE, em 23/09/2020, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603624, apreciando o Tema nº 325 de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
"As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001"
Sistema S
O SESC, SENAC, SESI, SENAI integram o denominado Sistema S, cujas características foram assim delineadas por HELY LOPES MEIRELLES:
"Serviços sociais autônomos - Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias. São exemplos desses entes os diversos serviços sociais da indústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI), com estrutura e organização especiais, genuinamente brasileiras.
"Essas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhe são atribuídos, por considerados de interesse específico de determinados beneficiários. Recebem, por isso, oficialização do Poder Público e autorização legal para arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais, quando não são subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou." (DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO; p.335; Malheiros; 1994).
O SESC e o SENAC são entidades privadas sociais criadas, em 1946, com o intuito de contribuir para o fortalecimento e o bem-estar da classe comerciária.
Da mesma forma, foram criados o SESI, em 1946, e o SENAI, em 1942, visando à classe industriária. Para tanto, foram instituídas contribuições para financiar a atuação dos referidos Serviços.
Os Decretos-Leis nºs 9.853/1946-SESC, 8.621/1946-SENAC, 9.403/1946-SESI e 4.048/1942-SENAI são, respectivamente, as matrizes legais dessas contribuições.
Essas contribuições destinadas a entidades privadas de serviços social (SESC/SENAC, SESI/SENAI) são consideradas contribuições sociais, tal como decidido pelo STF (RE 452493, RE 404919, AI 518082), e encontram seu fundamento constitucional de validade no art. 240, da CF, v.g:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas à entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.
No que diz respeito à possibilidade de cobrança destas contribuições, a Primeira Seção do STJ assentou o entendimento no sentido da legitimidade do recolhimento das contribuições sociais do SESC e SENAC pelas empresas prestadoras de serviço, tendo, inclusive editado a Súmula 499 (As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc e Senac, salvo se integradas noutro serviço social), aplicável por analogia também às contribuições ao SESI e SENAI.
O TRF4 tem confirmado a plena exigibilidade desses tributos, seja antes ou depois da Emenda Constitucional nº 33/2001, conforme ementas que seguem:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SESCOOP. LIMITAÇÃO. 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º DA LEI 6.950/81. REVOGAÇÃO. 1. A contribuição ao SESCOOP é devida somente por sociedades cooperativas. Ausente comprovação nos autos de que a Impetrante é sociedade cooperativa ou de que, mesmo não sendo, dela é exigido o pagamento à contribuição ao SESCOOP, a Impetrante carece de legitimidade ativa, quanto ao ponto. 2. As contribuições destinadas ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC, SESI, SENAI, SENAR, SEST, SESCOOP, ABDI e APEX são legítimas, antes ou depois da EC 33/01. Precedentes jurisprudenciais. 3. A limitação da base de cálculo das contribuições a terceiros em 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do art. 4º da Lei n. 6.950/81, foi revogada pelo Decreto-Lei n. 2.318/86 juntamente com o caput do mesmo artigo, porquanto não é possível que remanesça em vigência parágrafo de lei estando revogado o artigo correspondente. Precedentes de ambas as Turmas desta Corte. (TRF4, AC 5001068-66.2020.4.04.7010, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/10/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SEBRAE E SESI/SENAI. FOLHA DE SALÁRIOS. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 149, III, "A", DA CONSTITUIÇÃO, COM A REDAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 33, DE 2001. BASE DE CÁLCULO. LIMITE. 20 SALÁRIOS-MÍNIMOS. INAPLICABILIDADE. 1. São constitucionais as contribuições destinadas ao salário-educação, INCRA, SEBRAE e SESI/SENAI, incidentes sobre a "folha de salários", uma vez que essa base de cálculo se inclui no "valor da operação" a que se refere a alínea "a" do inciso III do art. 149 da Constituição, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001. 2. O limite de 20 salários-mínimos, uma vez estabelecido pela Lei nº 6.950, de 1981, para o salário-de-contribuição do empregado, não condiciona a incidência das contribuições que tem por objeto a folha de salários do empregador. (TRF4, AC 5001327-64.2020.4.04.7203, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/10/2020)
Contribuição do salário-educação
A respeito da contribuição para o salário-educação não cabem maiores digressões, uma vez que sua constitucionalidade restou assentada pelo e. Supremo Tribunal Federal no enunciado da Súmula nº 732 (Tema 518), do seguinte teor:
"É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996."
A jurisprudência do TRF4, por sua vez, vem confirmando a legitimidade de sua cobrança inclusive após o advento da Emenda Constitucional nº 33/2001, conforme ementa transcrita no tópico antecedente.
Juros equivalentes à taxa Selic
A discussão relativa à taxa SELIC já foi muito intensa, tendo o STJ, inclusive, acolhido a tese da sua ilegalidade durante muitos anos. Mas tal restou superado, mesmo naquela Corte. É que a SELIC, além de não estar sujeita à legalidade absoluta de que trata o art. 150, I, da CF, que diz respeito aos aspectos da norma tributária impositiva, tem suporte legal desde sua previsão no art. 13 da Lei 9.065/95, passando pelo art. 61, § 3º, da Lei 9.430/96 e pelo art. 38, § 6º, da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.528/97. Note-se que a taxa prevista no art. 161, § 1º do CTN, tem caráter supletivo, ressalvando a legislação que disponha sobre a matéria. Veja-se o precedente:
'JUROS MORATÓRIOS... 1. Está firmado no âmbito da 1ª Seção o entendimento da legitimidade da aplicação da taxa SELIC como índice de juros de mora sobre os débitos tributários para com a fazenda Nacional, bem como, havendo lei estadual nesse sentido, também em relação a tributos cobrados pelos estados.' (STJ, 1ª T., REsp 1048710/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, ago/08)
A taxa média do SELIC configura juros, embora agregue também correção monetária. Saliente-se, entretanto, que, a partir do momento em que passou a incidir a taxa Selic - a qual agrega juros e correção monetária -, não mais se aplica qualquer outro tipo de juros ou índice de correção monetária. É só a taxa selic. Não há cumulação de correção monetária com taxa Selic, uma vez que a Selic já contém a correção monetária. Não há bis in idem.
Releva gizar, ademais, que a incidência dos juros equivalentes à Selic sobre o principal do débito não representa capitalização mensal de juros. Não há incidência de juros sobre juros, mas tão somente do percentual acumulado da taxa Selic sobre o principal do débito.
Encargo do Decreto-lei 1.025/69
A Corte Especial do e. TRF da 4ª Região decidiu o incidente de argüição de inconstitucionalidade suscitado na AC nº 2004.70.08.001295-0, firmando o entendimento de que o encargo legal do Decreto-Lei n.º 1.025/69 é constitucional, tanto sob o aspecto formal quanto material, v.g:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ENCARGO LEGAL. DEC.-LEI Nº 1.025/69, DE 21-10-69. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Afastadas as preliminares levantadas pela Fazenda Nacional da impossibilidade de controle de constitucionalidade de normas editadas perante constituição revogada e da recepção, bem como da ausência de parâmetro para o controle de constitucionalidade. 2. Constitui o denominado encargo legal (Decreto-lei nº 1.025/69, de 21-10-69) de valor exigido pelo Poder Público, tendo por base o montante do crédito da fazenda, tributário e não tributário, lançado em Dívida Ativa, sendo exigível a partir da respectiva inscrição. O encargo legal desde a sua origem até a Lei nº 7.711, de 22-12-88, possuiu natureza exclusiva de honorários advocatícios. A partir da Lei nº 7.711/88, passou a constituir-se em crédito da Fazenda Pública de natureza híbrida não tributária, incluída aí a verba honorária, integrante da receita da Dívida Ativa da União. 3. Tem-se por constitucional, sob os aspectos tanto formal quanto material, o encargo legal previsto no Dec-lei nº 1.025/69, evidenciando-se legal e legítima a sua cobrança, na linha da jurisprudência uníssona do extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula nº 168), dos Tribunais Regionais Federais do país e do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Preliminares arguidas pela Fazenda Nacional afastadas, por unanimidade, e, no mérito, por maioria, vencidos os Desembargadores Luiz Carlos de Castro Lugon e Paulo Afonso Brum Vaz, rejeitada a arguição de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. (TRF4, ARGINC 2004.70.08.001295-0, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 07/10/2009).”
(ARGINC 200470080012950 - Rel. Otávio Roberto Pamplona - D.E. 07/10/2009)
Reproduzo a ementa de acórdãos recentes proferidos pelo TRF-4 nessa mesma senda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA. ENCARGO LEGAL. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. 1. Estando a CDA em conformidade com os requisitos legais elencados no art. 202 do CTN, repetidos no art. 2º, §5º, da LEF, não há que se falar em nulidade do título executivo. 2. O encargo legal de vinte por cento previsto no art. 1º do DL 1.025/1969 teve a constitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade na AC 200470080012950/PR e tem por fim indenizar diversas despesas do fisco com a cobrança, incluindo honorários de advogado, e nos embargos à execução fiscal substitui a eventual imposição de honorários de advogado de sucumbência em favor do embargado. (TRF4, AG 5027046-94.2018.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 15/10/2020)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORAS EXTRAS. SALÁRIO MATERNIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO POR DOENÇA OU ACIDENTE. CONTRIBUIÇÕES AO INCRA E AO SEBRAE. TAXA SELIC. MULTA CONFISCATÓRIA. ENCARGO LEGAL. (...) 7. É legal e constitucional a cobrança do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025, de 1969. (TRF4, AC 5025745-88.2018.4.04.9999, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/10/2020)
É de ser mantido, portanto, o referido encargo no montante da execução fiscal.
Destarte, não há retoques a se proceder na sentença recorrida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5032588-65.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: CIA NOVOSUL INDUSTRIA E COMERCIO (EMBARGANTE)
ADVOGADO: Eduardo da Silva Winter (OAB RS057052)
ADVOGADO: CARLOS CEZIMBRA HOFF (OAB RS057150)
APELANTE: DELAIR RELI SBABO PAESE (EMBARGANTE)
ADVOGADO: Eduardo da Silva Winter (OAB RS057052)
ADVOGADO: CARLOS CEZIMBRA HOFF (OAB RS057150)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
EMENTA
tributário. procedimento comum. anulação de cda. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE PARCELAMENTO. ADESÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE EXCLUSÃO DO DÉBITO. ART. 151, III, DO CTN.
1. (...) É consolidado o entendimento nesta Corte segundo o qual a adesão a programa de parcelamento do crédito fiscal ou o seu requerimento, ainda que indeferido, são causas de interrupção da contagem do prazo prescricional, por tratar-se de inequívoca confissão extrajudicial do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN. (...) (AgInt no REsp 1892405/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021).
2. O Recurso Extraordinário nº 595838, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional a cobrança da contribuição previdenciária de 15% sobre os pagamentos efetuados a cooperativas de trabalho com base no art. 22, IV, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99. Trata-se, contudo, de espécie excepcional de incidência somente aplicável aos casos de empresas que contratam serviços de cooperativa de trabalho, as quais ficam sujeitas ao recolhimento de 15% sobre o valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços emitidas pela cooperativa.
3. Ao alegar excesso de execução em sede de embargos à execução fiscal, não basta ao contribuinte simplesmente afirmar que o débito - por ele mesmo declarado - contém parcelas indevidas. Incumbe-lhe apontar de forma clara e minudenciada em que consiste o excesso, discriminando, em cada competência, qual a parcela reputada indevida, sua natureza e quantum, bem como o documento contábil que comprova a inclusão de tal parcela no montante exequendo, até mesmo para atender o disposto nos §§ 3º e 4º, do art. 917 do CPC.
4. O adicional de 0,2% sobre a folha de salários, devido ao INCRA, foi recepcionado pela Constituição de 1988 na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico, pois objetiva atender os encargos da União decorrentes das atividades relacionadas à promoção da reforma agrária.
5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603624, apreciando o Tema nº 325 de repercussão geral, fixou a seguinte tese: "As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001"
6. As contribuições destinadas ao SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC, SESI, SENAI, SENAR, SEST, SESCOOP, ABDI e APEX são legítimas, antes ou depois da EC 33/01
7. A taxa média do SELIC configura juros, embora agregue também correção monetária.
8. O encargo legal de vinte por cento previsto no art. 1º do DL 1.025/1969 teve a constitucionalidade declarada pela Corte Especial deste Tribunal Regional Federal no julgamento do incidente de arguição de inconstitucionalidade na AC 200470080012950/PR e tem por fim indenizar diversas despesas do fisco com a cobrança, incluindo honorários de advogado, e nos embargos à execução fiscal substitui a eventual imposição de honorários de advogado de sucumbência em favor do embargado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003477234v5 e do código CRC 485bab9e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Apelação Cível Nº 5032588-65.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
APELANTE: CIA NOVOSUL INDUSTRIA E COMERCIO (EMBARGANTE)
ADVOGADO: Eduardo da Silva Winter (OAB RS057052)
ADVOGADO: CARLOS CEZIMBRA HOFF (OAB RS057150)
APELANTE: DELAIR RELI SBABO PAESE (EMBARGANTE)
ADVOGADO: Eduardo da Silva Winter (OAB RS057052)
ADVOGADO: CARLOS CEZIMBRA HOFF (OAB RS057150)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 171, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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