Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br
Apelação Cível Nº 5038767-24.2020.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: POSTO GRID LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ODAIR JOSE DE ANDRADE (OAB PR100530)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou, na sentença, a controvérsia entre as partes e os eventos ocorridos até o julgamento do feito:
Trata-se de ação anulatória, com pedido de tutela de urgência e/ou evidência, proposta por POSTO GRID LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL objetivando, em síntese, o reconhecimento da nulidade do Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 2, de 18 setembro de 2019.
Sustenta que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 18 de setembro de 2019, visa respaldar a modificação do critério de avaliação das condições ambientais do trabalhador diante do agente nocivo benzeno, com base em presunção, enquanto que a lei impõe a avaliação quantitativa. Em decorrência do referido Ato Declaratório a parte autora estaria obrigada a pagar SAT adicional, até o prazo de 15 de janeiro de 2020.
Afirma a autora que, não obstante o benzeno ser considerado agente nocivo cancerígeno (previsto na norma), essa deve ser observada para aplicação de qualquer norma, ou seja, há que se quantificar a quantidade de benzeno antes de determinar o aumento no recolhimento no SAT, não sendo permitido à parte Requerida notificar a Requerente para que recolha valores relativos o adicional do SAT referente a o período de 01/2016 a 12/2016 pela simples presença do agente.
O pedido de tutela de urgência foi indeferido pela decisão do evento 3.
A ré apresentou contestação (evento 10) afirmando que o que se depreende da leitura do Ato Declaratório Interpretativo n. 02/2019 é que a contribuição social destinada ao custeio da aposentadoria especial está umbilicalmente atrelada ao direito à aposentadoria especial, de tal sorte que mesmo que o empregador forneça aos seus empregados mecanismos de redução ou de eliminação dos riscos laborais individuais ou coletivos, a contribuição social será devida se esses mesmo mecanismos não forem suficientes para afastar a concessão da aposentadoria especial". Sendo assim, sustentou que se há a previsão de uma aposentadoria especial a um determinado grupo de empregados, existe a necessidade de uma contraprestação pecuniária a ela correspondente, a qual se materializa no ordenamento jurídico através da contribuição social ao SAT. Assim, defende que a Receita Federal não extrapolou de sua competência administrativa para regulamentar a matéria, uma vez que limitou-se a esclarecer que a exigibilidade da contribuição social em tela está associada à previsão da concessão de benefício de aposentadoria, e não ao fornecimento, pelo empregador, de equipamentos de proteção individual ou coletivo aos empregados, já que esta é uma obrigação trabalhista imposta a todos os empregadores pela CLT, notadamente às empresas que se dedicam a atuar no setor de inflamáveis.
O autor deixou de apresentar impugnação à contestação e de especificar as provas que pretendia produzir (eventos 13 e 21).
A União não manifestou interesse na produção de outras provas (evento 19).
Ao final, sobreveio sentença em que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.
Apelou a parte autora. Pede a reforma da sentença para declarar nulo e ilegal o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2 de 18 de setembro de 2019, bem como todos os Avisos para Regularização de Tributos Federais, emitidos contra a Autora, que determinam a regularização do SAT, para complementação de aposentadoria especial por presunção, sem laudo pericial, por ambos violarem os §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei 8.213/91.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
É o relatório.
VOTO
Do adicional ao SAT - benzeno
A parte autora questiona a legalidade do o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2 de 18 de setembro de 2019, rechaçando a exigibilidade de diferenças referentes ao SAT adicional, ao argumento de que a exigência afronta a legislação previdenciária, que exige a comprovação da efetiva e permanente exposição do trabalhador ao agente nocivo (benzeno) para reconhecimento de insalubridade.
Do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 18-09-2019
Dispõe a Lei nº 8.213, de 1991 acerca do adicional à contribuição previdenciária patronal, para custeio especificamente da aposentadoria especial:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.98)
(...)
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
(...)
Por outro lado, a norma cuja aplicação os autores impugnam pela presente demanda, está assim redigida:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB Nº 2, DE 18 DE SETEMBRO DE 2019
O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB nº 1.098, de 8 de agosto de 2013, e tendo em vista o disposto no art. 292 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, declara:
Art. 1º Ainda que haja adoção de medidas de proteção coletiva ou individual que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do trabalhador a níveis legais de tolerância, a contribuição social adicional para o custeio da aposentadoria especial de que trata o art. 292 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, é devida pela empresa, ou a ela equiparado, em relação à remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado, trabalhador avulso ou cooperado de cooperativa de produção, sujeito a condições especiais, nos casos em que não puder ser afastada a concessão da aposentadoria especial, conforme dispõe o § 2º do art. 293 da referida Instrução Normativa.
Art. 2º Ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência, emitidas antes da publicação deste ato, independentemente de comunicação aos consulentes.
Art. 3º Publique-se no Diário Oficial da União.
De fato, o Ato Declaratório Interpretativo RBB nº 2, de 18-09-2019 apenas estende para o âmbito administrativo-fiscal a orientação já consolidada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na seguinte Tese:
Acórdãos:
AgRg no AREsp 558157/RS,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 17/03/2015,DJE 30/03/2015
REsp 1510705/RS,Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 24/02/2015,DJE 03/03/2015
AgRg no AREsp 406164/RS,Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA,Julgado em 16/12/2014,DJE 19/12/2014
AgRg no AREsp 534664/RS,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 02/12/2014,DJE 10/12/2014
AgRg no AREsp 537412/PR,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 23/09/2014,DJE 30/10/2014
AgRg no AREsp 567415/RS,Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 07/10/2014,DJE 15/10/2014
AgRg no AREsp 483679/RS,Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 27/05/2014,DJE 03/06/2014
AgRg no AREsp 348674/RS,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 24/09/2013,DJE 01/10/2013
AgRg no AREsp 099858/GO,Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 18/12/2012,DJE 04/02/2013
(Fonte: STJ, Jurisprudência em Teses, Edição nº 34 - Aposentadoria Especial - Benefícios Previdenciários).
A própria legislação previdenciária (Decreto nº 3.048, de 1998, com alterações do Decreto nº 10.410, de 2020) acolheu a orientação jurisprudencial:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprido o período de carência exigido, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este último somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que comprove o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, quinze, vinte ou vinte e cinco anos, e que cumprir os seguintes requisitos: (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).
I - cinquenta e cinco anos de idade, quando se tratar de atividade especial de quinze anos de contribuição; (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
II - cinquenta e oito anos de idade, quando se tratar de atividade especial de vinte anos de contribuição; ou (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
III - sessenta anos de idade, quando se tratar de atividade especial de vinte e cinco anos de contribuição. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 1º A efetiva exposição a agente prejudicial à saúde configura-se quando, mesmo após a adoção das medidas de controle previstas na legislação trabalhista, a nocividade não seja eliminada ou neutralizada. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).
§ 1º-A Para fins do disposto no § 1º, considera-se: (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
I - eliminação - a adoção de medidas de controle que efetivamente impossibilitem a exposição ao agente prejudicial à saúde no ambiente de trabalho; e (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
II - neutralização - a adoção de medidas de controle que reduzam a intensidade, a concentração ou a dose do agente prejudicial à saúde ao limite de tolerância previsto neste Regulamento ou, na sua ausência, na legislação trabalhista. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Por seu turno, o fundamento jurídico da demanda foi assim sintetizado pela sentença:
Sustenta que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 18 de setembro de 2019, visa respaldar a modificação do critério de avaliação das condições ambientais do trabalhador diante do agente nocivo benzeno, com base em presunção, enquanto que a lei impõe a avaliação quantitativa. Em decorrência do referido Ato Declaratório a parte autora estaria obrigada a pagar SAT adicional, até o prazo de 15 de janeiro de 2020.
Afirma a autora que, não obstante o benzeno ser considerado agente nocivo cancerígeno (previsto na norma), essa deve ser observada para aplicação de qualquer norma, ou seja, há que se quantificar a quantidade de benzeno antes de determinar o aumento no recolhimento no SAT, não sendo permitido à parte Requerida notificar a Requerente para que recolha valores relativos o adicional do SAT referente a o período de 01/2016 a 12/2016 pela simples presença do agente.
"Ora, esse fundamento jurídico não elide de modo algum o que está prescrito no Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 2019, porque este não se refere a percentual legalmente tolerável para o agente nocivo benzeno, limitando-se a declarar, na linha da jurisprudência consolidada do STJ, que a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual (EPI) que reduzam o grau de exposição do trabalhador a agentes nocivos aos níveis legais de tolerância por si só não excluem o direito à aposentadoria especial, não podendo, por isso mesmo, afastar o adicional para custeio desse benefício." (TRF4, AC 5000153-08.2020.4.04.7013, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 10/02/2021)
Do "Aviso para Regularização de Tributos Federais"
O aludido aviso se trata de uma advertência do Fisco para que os contribuintes cujos trabalhadores estejam sujeitos à exposição ao agente patogênico "benzeno" regularizem, se for o caso, o pagamento do adicional à contribuição previdenciária patronal, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, para custeio da aposentadoria especial.
Tal advertência, de natureza genérica, certamente visa propiciar que os contribuintes optem pela denúncia espontânea (Código Tributário Nacional, artigo 138), evitando, assim, lançamento oficial, com a imposição de pesadas multas.
Não se vislumbra, em tal advertência, nenhuma ilegalidade, visto que o agente patogênico benzeno é cancerígeno - como as próprias autoras reconhecem, na petição inicial - e vem arrolado nos anexos do Decreto nº 3.048, de 1999, há muitos anos, como agente patogênico que dá direito ao segurado a ele exposto, por determinados anos, a obter o benefício da aposentadoria especial.
Por outro lado, ainda que o agente patogênico benzeno contido nos combustíveis revendidos pela autora esteja dentro do limites legais estabelecidos pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), tais limites são estabelecidos visando obviamente ao consumidor (que não usa equipamentos de proteção), e não ao fornecedor dos produtos. De todo modo, a legislação previdenciário contém, no tocante aos segurados, normas próprias, que podem ou não valer-se da regulação normativa de outras áreas. Vem daí que a legislação previdenciária não se atém apenas a critérios quantitativos, mas também a critérios qualitativos na aferição dos agentes patogênicos, conforme se vê do artigo 64 do Decreto 3.048, de 1999:
Art. 64. A aposentadoria especial, uma vez cumprido o período de carência exigido, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este último somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que comprove o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, quinze, vinte ou vinte e cinco anos, e que cumprir os seguintes requisitos: (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020).
(...)
§ 2º Para fins do disposto no caput, a exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou a associação desses agentes, deverá superar os limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou estar caracterizada de acordo com os critérios da avaliação qualitativa de que trata o § 2º do art. 68. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Assim, a exposição do segurado ao agente patogênico previsto em lei - como é o caso do benzeno - pode ensejar a concessão de aposentadoria especial, observados critérios de avaliação quantitativa e também qualitativa, e sendo assim há risco que justifica a cobrança do adicional à contribuição previdenciária patronal previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, tanto mais que esse adicional tem caráter nitidamente securitário. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência da 1ª Turma deste Tribunal:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO DA RFB Nº 2/2019. ADICIONAL AO SAT EXPOSIÇÃO DE EMPREGADOS AO BENZENO. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. 1. Para a concessão de aposentadoria especial em relação à exposição ao benzeno, considera-se que essa exposição prescinde de análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima ou mínima, uma vez que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 2. A legislação previdenciária não exige a comprovação da efetiva e permanente exposição do trabalhador ao agente nocivo benzeno, para fins de reconhecimento de insalubridade. 3. Ausente a probabilidade do provimento do recurso. Agravo improvido. (TRF4, AG 5020660-77.2020.4.04.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 23/12/2020
EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE SAT. BENZENO. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO N.º 02/2019. LEGALIDADE. 1. Para apuração da especialidade da atividade laborativa em que há exposição ao "benzeno", o critério a ser considerado é o "qualitativo", dispensando a verificação dos limites de tolerância e a exposição de modo permanente. 2. Não há ilegalidade no Ato Declaratório Interpretativo n.º 02/2019. 3. Pedido de AJG indeferido. (TRF4, AC 5000063-12.2020.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 14/04/2021)
Honorários recursais - Majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC
Em atenção aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 10% os honorários advocatícios fixados na sentença, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.
6. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002691661v8 e do código CRC bf530404.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 10/8/2021, às 19:21:20
Conferência de autenticidade emitida em 18/08/2021 04:01:20.
Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br
Apelação Cível Nº 5038767-24.2020.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE: POSTO GRID LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ODAIR JOSE DE ANDRADE (OAB PR100530)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. ADICIONAL DE SAT. BENZENO. ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO N.º 02/2019. LEGALIDADE
O Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 2, de 18-09-2019 não se refere a percentual legalmente tolerável para o agente nocivo benzeno, limitando-se a declarar, na linha da jurisprudência consolidada do STJ, que a adoção de medidas de proteção coletiva ou individual (EPI) que reduzam o grau de exposição do trabalhador a agentes nocivos aos níveis legais de tolerância por si só não excluem o direito à aposentadoria especial, não podendo, por isso mesmo, afastar o adicional para custeio desse benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de agosto de 2021.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002691662v4 e do código CRC 35a36cd5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 10/8/2021, às 19:21:20
Conferência de autenticidade emitida em 18/08/2021 04:01:20.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/08/2021 A 10/08/2021
Apelação Cível Nº 5038767-24.2020.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: POSTO GRID LTDA (AUTOR)
ADVOGADO: ODAIR JOSE DE ANDRADE (OAB PR100530)
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/08/2021, às 00:00, a 10/08/2021, às 16:00, na sequência 184, disponibilizada no DE de 23/07/2021.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 18/08/2021 04:01:20.