Apelação Cível Nº 5000601-28.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: SERJOI SERVICOS ECONOMICOS LTDA (IMPETRANTE)
RELATÓRIO
Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante postula sejam reconhecidos como salário-maternidade os valores pagos à empregada gestante afastada de suas atividades presenciais por força da Lei nº 14.151/2021, submetendo os valores pagos à dedução de que trata o artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91 sobre todas as remunerações referentes ao período em que a empregada esteve afastada em decorrência da legislação em comento.
Pede, ainda, o reconhecimento do direito à exclusão da base de cálculo da contribuição patronal, RAT/SAT e terceiros os valores enquadrados como salário-maternidade em decorrência desta demanda.
Prestadas as informações pela autoridade coatora.
Proferida sentença concedendo a segurança - :
Ante o exposto, extingo o processo com resolução do mérito e concedo a segurança (art. 487, I, CPC) para:
a) declarar, segundo o decidido no TRF, o direito ao enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91, inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei, bem como de ii) excluir os respectivos pagamentos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social e aos terceiros. O pleito de compensação ser apresentado, posteriormente, perante a Receita Federal, na seara administrativa.
Custas pelo INSS e União, divididas pro rata. Sem honorários em mandado de segurança.
Apela o INSS. Suscita, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para dirimir a lide, a inadequação da via eleita, a ilegitimidade passiva e a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora. No mérito, postula a denegação da segurança.
Apela a UNIÃO. Suscita, preliminarmente, a ilegitimidade passiva para o pagamento de benefício previdenciário. No mérito, defende a impossibilidade de concessão de salário-maternidade fora das hipóteses legais, de modo que também se revela inviável a compensação dos valores pagos a título de benefício estendido sem previsão legal e constitucional. Afirma que o pleito do contribuinte esbarra nos princípios constitucionais da legalidade (artigo 37 da CF), da precedência da fonte de custeio (artigo 195, § 5º da CF), do equilíbrio financeiro e atuarial (artigo 201 da CF), e da separação de poderes (artigo 2º da CF), ofendendo, ainda, o artigo 20 da LINDB e o artigo 24 da LC 101/2000, sendo que o eventual atendimento do pedido também viola o artigo 1º da Lei 14.151/2021 (na redação original e também na redação alterada pela Lei 14.311/2022) e o artigo 1º da Portaria MS 913/2022. Pede a reforma da sentença para que seja denegada a segurança.
Apresentadas contrarrazões.
O Ministério Público Federal foi intimado.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
A apelação é adequada e tempestiva.
O reexame necessário é cabível quando se trata de sentença concessiva de mandado de segurança, por força do disposto no art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09.
Preliminar - competência da Justiça Federal
A competência para processar e julgar demandas como a presente é matéria pacificada no âmbito desta Corte. Nesse sentido: TRF4, AC 5086709-09.2021.4.04.7100, 2ª Turma, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, j. 18/12/2023. Portanto, a sentença está alinhada ao entendimento desta Corte sobre o tema, razão pela qual rejeito a preliminar.
Preliminar - Inadequação da via eleita
Ainda que o mandado de segurança não sirva ao pleito ressarcitório na via judicial, a eficácia declaratória da sentença permite a compensação no âmbito administrativo, inclusive do indébito no período não prescrito, conforme Súmula 213 do STJ. Não há falar, pois, em inadequação da via eleita.
Preliminar - legitimidade passiva da União e do INSS
Não há pedido de concessão de benefício, e sim de pagamento pela empresa, com a compensação dos valores correspondentes, sujeita à ulterior fiscalização (art. 72 da Lei n 8.213/91). Ademais, o salário-maternidade dos empregados sequer é concedido pelo INSS, mas pago diretamente pelas empresas, com fiscalização a posteriori (art. 72, §§ 1º e 2º, da Lei 8.213/1991).
Consequentemente, o INSS carece de legitimidade passiva ad causam. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS. 1. O objeto principal discutido na presente lide envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade, não implicando a efetiva implantação do benefício previdenciário, o que justificaria a presença do INSS na lide. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade passiva ad causam do INSS. 2. (...). (TRF4 5049574-89.2023.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 29/02/2024)
Portanto, apenas a União deve figurar no polo passivo.
Mérito
Em 13/05/2021, foi publicada a Lei nº 14.151/2021, dispondo acerca do "afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus". Determinou que a empregada ficaria à disposição do empregador para exercer suas atividades em domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, sem prejuízo de sua remuneração.
No entanto, no caso trazido aos autos, a parte autora refere a impossibilidade da realização de trabalho não presencial por parte de suas empregadas gestantes, dadas as características das funções desempenhadas, as quais seriam incompatíveis com o labor em trabalho remoto ou à distância.
Em razão disso, pleiteia a parte autora que a responsabilidade financeira em decorrência da regra trazida pela Lei n 14.151/2021 recaia sobre a União, mediante o pagamento de salário maternidade em favor das empregadas gestantes durante o período de emergência de saúde pública em decorrência da COVID-19, bem como que os valores a serem pagos a tal título sejam compensados quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias.
Afigura-se compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, com a compensação das respectivas remunerações, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91.
Deveras, a Constituição Federal estabelece, de forma expressa, a proteção à maternidade, em especial à gestante, como um dos alicerces da Previdência Social, conforme se verifica em seu art. 201, inciso II. Portanto, os ônus financeiros decorrentes do referido afastamento devem ser suportados pelo Estado, e não pelo empregador, adotando-se, analogicamente, o previsto pela legislação trabalhista em seu art. 394-A, da CLT:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Em julgamentos realizados na forma do art. 942 do CPC, assim decidiram as turmas que compõem a Primeira Seção do TRF da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (TRF4, AC 5006009-92.2021.4.04.7117, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 13/03/2023)
TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 CPC. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. 1. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991 (TRF4, AC 5019817-94.2021.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relatora para Acórdão MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 08/08/2022)
O entendimento vem sendo reiterado no âmbito desta Corte:
TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (TRF4, AC 5016126-75.2021.4.04.7204, PRIMEIRA TURMA, Relator GIOVANI BIGOLIN, juntado aos autos em 29/02/2024)
TRIBUTÁRIO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 11.451/2021. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A Lei 14.151/2021 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento de empregadas gestantes, por força da Lei nº 11.451/2021, devem ser suportados pela seguridade social. Precedentes desta Corte, inclusive na sistemática do art. 942 do CPC. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às empregadas afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991. (TRF4 5013077-26.2021.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, juntado aos autos em 15/03/2024)
Portanto, o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às colaboradoras gestantes, afastadas por força legal e pelos efeitos da pandemia da Covid-19, enquanto durar o afastamento, está em consonância com a especial proteção à maternidade conferida pela Constituição Federal, em seus artigos 7º, inciso XVIII e 201, inciso II, e com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, devendo o custo da proteção social preconizada pela Lei nº 14.151/2021 ser suportado pela coletividade, e não pelo empregador.
Ainda que as Leis nº 14.151/2021 e nº 14.311/2022 sejam normas temporárias, isto é, criadas para que sejam aplicadas durante este excepcional período de saúde pública decorrente da pandemia da COVID-19, há que se reconhecer a omissão normativa no que se refere à hipótese em que o trabalho remoto não se mostre possível, devido às atividades desenvolvidas pela empregada.
Logo, a segurança deve ser concedida.
Contribuição previdenciária patronal, RAT/SAT e Terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) também se aplicam às contribuições a terceiros, na medida em que possuem a mesma base de incidência (folha de salários), conforme vem entendendo esta Corte (AC nº 5024222-76.2021.4.04.7108/RS, Relator Desembargador Federal Leandro Paulsen, 1ª Turma, j. 19/10/2022).
Assim, face ao decidido pelo STF no Tema 72 de repercussão geral ("É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade"), os valores enquadrados como salário-maternidade, nos termos deste julgado, devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, RAT/SAT e aos terceiros.
Compensação
O mandado de segurança não serve para o pleito de restituição na via administrativa, sob pena de inobservância à norma de que os pagamentos da Fazenda Pública se dão por precatório. Tampouco se presta à restituição na via judicial, pois não pode ser utilizado como ação de cobrança. A repetição do indébito, na modalidade de restituição judicial, deve dar-se em ação própria, pelo procedimento comum, instruída, se for o caso, com o título judicial obtido no mandado de segurança.
O STF recentemente decidiu em repercussão geral o assunto, fixando o Tema 1262, com a seguinte tese:
Tese firmada: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal"
Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus o contribuinte à compensação dos tributos recolhidos a maior (Súmula 213 do STJ), condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e na IN nº 2055/21, assim como o período prescricional de que trata o art. 3º da LC nº 118/05 (quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até seu trânsito em julgado).
No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 2055/21).
O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196).
As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação.
Atualização monetária
Os créditos ficam sujeitos à atualização pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97), respeitada a prescrição quinquenal (art. 3º da LC 118/05).
Consectários sucumbenciais
Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte contrária a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I, e parágrafo único).
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
Conclusão
A sentença é reformada para reconhecer a ilegitimidade passiva do INSS, restando mantida a decisão de mérito proferida em face da União.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
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Apelação Cível Nº 5000601-28.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: SERJOI SERVICOS ECONOMICOS LTDA (IMPETRANTE)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS gestantes. afastamento. LEI 14.151/21. responsabilidade pela remuneração. salário-maternidade. compensação. possibilidade.
Conforme os casos julgados pelo TRF da 4ª Região na sistemática do art. 942 do CPC (AC 5006009-92.2021.4.04.7117 e AC 5019817-94.2021.4.04.7205), o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas durante o período de Covid-19 é compatível com ordenamento jurídico, que prima pela proteção da maternidade no plano constitucional, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/1991.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por ANDREI PITTEN VELLOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004424831v2 e do código CRC 53a6cc18.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/06/2024 A 21/06/2024
Apelação Cível Nº 5000601-28.2022.4.04.7201/SC
RELATOR: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO)
APELADO: SERJOI SERVICOS ECONOMICOS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): RAFAEL BASTOS TEIXEIRA (OAB SC052733)
ADVOGADO(A): RICARDO ROVEDA MOREIRA (OAB SC054605)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/06/2024, às 00:00, a 21/06/2024, às 16:00, na sequência 917, disponibilizada no DE de 05/06/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2024 08:01:00.