TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5007161-47.2017.4.04.7205...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007161-47.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: AVALON INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Tissiane Rúbia da Silva

ADVOGADO: Kátia Waterkemper Machado

ADVOGADO: DANTE AGUIAR AREND

ADVOGADO: ANDRE GUILHERME CORRENTE

ADVOGADO: Pedro Henrique Luchtenberg

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença (e a seguir o complemento), cujo teor é o seguinte:

RELATÓRIO

Por inicial ajuizada em 18 ABR 2017 pretende a impetrante assegurar a inexigibilidade da contribuição ao FGTS sobre verbas de natureza indenizatória, quais sejam: férias gozadas e respectivo adicional (1/3 constitucional), aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença ou acidentário e reflexos.

Defende, em síntese, que tais verbas não otentam caráter remuneratório, não podendo ser enquadradas na base de cálculo prevista pelo artigo 15 da Lei nº 8.036/90, que remete ao conceito de remuneração, disposto nos artigos 457 e 458 da CLT. Requer ainda o ressarcimento das custas processuas despendidas.

A União manifestou seu interesse em acompanhar o feito no evento 16.

A autoridade apontada como coatora apresentou informações no evento 17.

Com parecer do MPF (evento 20), vieram os autos conclusos para sentença.

O dispositivo da sentença possui o seguinte teor:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, conforme a fundamentação.

Custas pelo impetrante.

Sem condenação em honorários, a teor da Lei 12.016/09 e dos enunciados nº 512 da Súmula do STF e nº 105 da Súmula do STJ.

Apresentado(s) recurso(s) de apelação por qualquer das partes, intime(m)-se o(a,s) apelado(a,s) para apresentar(em) contrarrazões no prazo legal. Em seguida, apresentadas ou não as devidas contrarrazões, encaminhem-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Oportunamente, nada sendo requerido, sejam feitas as anotações necessárias e arquive-se o processo.

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

A impetrante interpôs apelação, sustentando, em síntese, que não há incidência do FGTS sobre verbas indenizatórias. Argumenta, assim, que devem ser excluídos da base de cálculo do FGTS os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, de férias gozadas e de terço constitucional de férias.

A UNIÃO apresentou contrarrazões, requerendo o desprovimento da apelação da impetrante.

Vieram os autos a este Tribunal.

A Procuradoria Regional da República ofertou parecer, opinando pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II - Mérito

Natureza jurídica e base de cálculo do FGTS

As contribuições ao FGTS, amparadas no artigo 7º, III, da CF/88, possuem natureza trabalhista e social, não se equiparando a tributos, conforme entendimento há muito pacificado pelo Plenário do STF, no bojo do RE 100.249/SP. Assim, não ostentado natureza tributária, não se aplicam às contribuições devidas ao Fundo de Garantia as disposições constitucionais e infraconstitucionais que disciplinam a lógica de previsão e cobrança de tributos.

Especificamente sobre a base de cálculo da contribuição ora combatida, a Lei nº 8.036/90 estabelece, no artigo 15:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no §9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. A despeito da referência feita pelo §6º ao rol de verbas não-incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, não se confundem as bases de cálculo das contribuições ao FGTS (remuneração) e das contribuições previdenciárias (salário-de-contribuição).

Apesar da aproximação entre os conceitos de remuneração e salário-de-contribuição, até mesmo pela opção do legislador em também retirar da incidência da contribuição ao FGTS verbas sobre as quais não incidem as contribuições previdenciárias, o âmbito de incidência daquela deve ser obtido a partir de uma interpretação restritiva do artigo 15 da Lei nº 8.036/90, observada a necessária maior proteção ao trabalhador. Com efeito, a se reduzir demasiadamente o campo de incidência da contribuição ao FGTS, prejudica-se o próprio escopo da norma constitucional que prevê a existência do Fundo. Sendo assim, a meu ver, não se mostra correto o raciocínio que pretende igualar as bases de cálculo das contribuições ao FGTS e previdenciárias, pois, além da distinção semântica entre cada uma das respectivas bases de cálculo, também se prestam ao atendimento de finalidades constitucionais diversas, a justificar interpretação mais restritiva em favor da contribuição que pretende proteger o trabalhador.

Neste contexto, quanto às rubricas ora questionadas (férias gozadas e respectivo adicional, aviso prévio indenizado, primeiros quinze dias de afastamento por auxílio-doença ou acidentário) não se encontrando no rol de verbas expressamente excluídas (§6º do art. 15 da Lei nº 8.036/90 c/c § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91), não há como reconhecer o direito à sua exclusão da base de cálculo da contribuição ao FGTS.

Neste sentido, a jurisprudência pacífica do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio de ambas as Turmas competentes para conhecer dos feitos relativos à matéria:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E NOTURNO. HORAS-EXTRAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. SUCUMBÊNCIA. 1. (...) 12. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do artigo 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 13. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP). 14. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 15. A contribuição ao FGTS incide sobre o salário-maternidade, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional de periculosidade, adicional noturno, o terço constitucional de férias gozadas, a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença e sobre o aviso prévio indenizado, férias gozadas e repouso semanal remunerado. 16. O ônus sucumbencial mantidos, conforme fixados em sentença, não se aplicando, porém, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, em face do que decidido pelo STF na ADI 4.357 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe n. 59/2013, de 2.4.2013). . (TRF4 5028677-30.2015.404.7000, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 09/11/2016)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ilegitimidade ativa. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. horas-extras, adicional noturno e descanso semanal remunerado. férias usufruídas. salário-maternidade. contribuição ao fgts. base de cálculo. 1. O empregador não possui legitimidade para pleitear o não recolhimento da contribuição previdenciária a cargo de seus empregados. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 3. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços. 4. O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. 5. O STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. 6. O pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. 7. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicional noturno e descanso semanal remunerado, em vista do notório caráter de contraprestação. 8. Quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de emprego que, em última análise, decorre do exercício do trabalho ao longo do período aquisitivo. 9. O salário-maternidade possui nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal. 10. A base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, não incluindo as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991. Não se tratando de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida a equiparação do FGTS com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária. (TRF4, AC 5025730-71.2013.404.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 30/08/2016)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES FGTS. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, salário-maternidade e adicionais noturno, de horas-extras, de periculosidade e de insalubridade. (TRF4, AC 5026015-12.2014.404.7200, Primeira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 16/07/2015)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno. (TRF4 5009878-18.2015.404.7200, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2016)

Também o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS. (...) 3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF. 4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. 5. "A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014). 6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido. (REsp 1512536/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 20/04/2015)

Por tais considerações, é de ser denegada a segurança pretendida.

A sentença analisou a questão com acerto.

Como bem destacado pelo juízo de origem, o entendimento esposado se coaduna com aquele sedimentado por esta 2.ª Turma. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. honorários advocatícios. 1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas. 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684/90 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o salário-maternidade. 8. Verba honorária reduzida, considerando-se os critérios previstos no art. 85, §§ 3º, incs. I e II, e 4º, inc. III, do CPC. 9. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5016051-46.2015.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente e as férias gozadas e respectivo terço constitucional. (TRF4, AC 5009282-85.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). QUEBRA DE CAIXA. ABONO-ASSIDUIDADE. PRÊMIOS, BÔNUS E GRATIFICAÇÕES. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. FGTS. (...) 12. Verifica-se que não há previsão de exclusão da incidência da contribuição destinada ao FGTS sobre os valores pagos a título de terço constitucional sobre as férias gozadas; salário maternidade; aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional; adicional noturno; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional de hora-extra; férias gozadas; adicional de quebra de caixa; 15 primeiros dias anteriores à concessão de auxílio-doença; abono assiduidade convertido em pecúnia e prêmios, bônus e gratificações. (TRF4 5001934-04.2016.404.7111, SEGUNDA TURMA, Relator CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 14/12/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, as férias gozadas e respectivo terço constitucional, o salário-maternidade, abono de faltas por atestado médico, adicional de transferência, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno. (TRF4, AC 5005314-72.2015.404.7110, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 15/02/2017)

É também este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas. IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ. V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)

Com efeito, segundo o artigo 15, caput, da Lei n.º 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação de Natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei n.º 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.

(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isto é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso Supremo Tribunal Federal, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, inciso II, da Constituição Federal), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar n.º 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Assim, devem ser mantidas as conclusões da sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000785500v2 e do código CRC 21fe9e94.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007161-47.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: AVALON INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Tissiane Rúbia da Silva

ADVOGADO: Kátia Waterkemper Machado

ADVOGADO: DANTE AGUIAR AREND

ADVOGADO: ANDRE GUILHERME CORRENTE

ADVOGADO: Pedro Henrique Luchtenberg

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO.

A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre os valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do empregado por incapacidade e sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, de férias gozadas e de terço constitucional de férias.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000785501v3 e do código CRC 31a1953b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 12/12/2018, às 12:26:50

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:47.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018

Apelação Cível Nº 5007161-47.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: AVALON INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Tissiane Rúbia da Silva

ADVOGADO: Kátia Waterkemper Machado

ADVOGADO: DANTE AGUIAR AREND

ADVOGADO: ANDRE GUILHERME CORRENTE

ADVOGADO: Pedro Henrique Luchtenberg

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:47.