TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14. 151/21, ALTE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222

Apelação/Remessa Necessária Nº 5058109-07.2023.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: ASSOCIAÇÃO COMERCIAL, INDUSTRIAL E DE SERVIÇOS DE NOVO HAMBURGO, CAMPO BOM E ESTANCIA VELHA (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado por ASSOCIAÇÃO COMERCIAL, INDUSTRIAL E DE SERVIÇOS DE NOVO HAMBURGO, CAMPO BOM, ESTÂNCIA VELHA E DOIS IRMÃOS ACI-NH/CB/EV/DI em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Novo Hamburgo/RS e outros, em que postula o reconhecimento do direito dos associados da Impetrante (empresas substituídas) de enquadrarem como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas de suas atividades por força da Lei n° 14.151/2021, durante o período de afastamento, e declarar o direito das empresas substituídas de compensarem estes valores quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/1991, cujos montantes deverão ser atualizados pela Taxa SELIC; declarar o direito dos associados da Impetrante (empresas substituídas) de excluírem da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social, RAT e aos terceiros, os valores dos pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21, conforme o Tema 72 do STF; a declaração de que as quantias indevidamente recolhidas pelos associados da Impetrante (empresas substituídas) no período de 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação constituem-se em indébito passível de compensação (Súmula 213 do STJ) com quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil e/ou com as contribuições previdenciárias exigidas pela União, devidamente atualizados pela Taxa SELIC a partir do recolhimento indevido (evento 1, INIC1).

A impetrante alega na inicial, em síntese, a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Lei nº 14.151/2021, pois, ao determinar o afastamento da empregada gestante sem prejuízo de sua remuneração e sem a devida concessão de salário-maternidade, acaba por transferir ao empregador deveres que são constitucionalmente atribuídos ao Estado, conforme disposto nos artigos 196, 201, 203, 226 e 227 da Constituição Federal. Diz que incumbir exclusivamente ao empregador o dever de arcar com a prestação alcançada às empregadas afastadas pela Lei nº 14.151/2021, sem se valer da intervenção do Estado ou da contraprestação através da prestação de serviços, traz incontáveis prejuízos à continuidade das suas atividades comerciais, o que afronta expressamente os princípios da livre iniciativa e da preservação da empresa.

Prestadas as informações pelas autoridades coatoras (evento 16, INF_MSEG1).

A sentença extinguiu o feito com resolução do mérito (art. 487, I, do CPC) e concedeu a segurança, nos seguintes termos (evento 27, SENT1):

"Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, extinguindo o feito com exame do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, concedendo a segurança pleiteada para:

a) declarar o direito das associadas da impetrante, que possuam domicílio fiscal no âmbito de atribuição dos Delegados da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Novo Hamburgo, Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Santa Maria, DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Porto Alegre e DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Caxias do Sul, de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei 14.151/21, enquanto durar o afastamento, e até a vigência da Lei 14.311/222, assegurando-lhes o direito à compensação previsto no art. 72, § 1º, da Lei n.º 8.213/1991, e

b) excluir os referidos valores da base de cálculo das contribuições previdenciárias devidas pelas associadas da impetrante, no âmbito de atribuição dos ​​​​​​Delegados da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Novo Hamburgo, Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Santa Maria, DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Porto Alegre e DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Caxias do Sul, declarando-se ainda o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente a este título, na forma do art. 170 do CTN.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

Condeno a União a reembolsar as custas despendidas pela impetrante, devidamente atualizadas.

Espécie sujeita a reexame necessário."

Apela a União, requerendo a reforma da sentença, para que seja reconhecida a ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional) quanto ao pedido de pagamento de benefício previdenciário, colocando-se o INSS no polo passivo da demanda e o Gerente Executivo Regional do INSS como autoridade coatora; subsidiariamente, requer seja julgado improcedente o pedido, denegando-se a segurança (evento 48, APELAÇÃO1).

Alega a ​ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional) quanto ao pedido de pagamento de benefício previdenciário. Diz que a União (Fazenda Nacional) não possui legitimidade passiva ad causam com relação ao pedido concernente ao pagamento de salário-maternidade em favor da empregada gestante - pretensão voltada contra a Autarquia Previdenciária (INSS). Ainda que possa versar a lide sobre pedido de natureza tributária, inafastável a conclusão de que importa em dar natureza de benefício previdenciário à remuneração da empregada e, para tanto, o INSS é legitimado para compor a lide. Assim, requer a reinclusão do INSS no polo passivo da demanda, reconhecendo-se a sua legitimidade passiva.

No mérito, sustenta a impossibilidade de concessão de salário-maternidade fora das hipóteses legais – necessidade de observância do art. 37, caput c/c os arts. 195, § 5º e 201, caput, da CF/88 – ofensa ao art. 20 da LINDB. Destaca que o pleito do contribuinte afronta o princípio da legalidade, que rege a Administração Pública (CF, art. 37), os princípios constitucionais da precedência da fonte de custeio (CF, art. 195, § 5º) e o do equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 201, caput). Aduz que não é possível criar ou estender, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio total (CF/88, art. 195, § 5º) e em prejuízo do equilíbrio atual da previdência (CF, art. 201). No mesmo sentido, determina a Lei Complementar nº 101/200 a impossibilidade de concessão de benefício relativo à seguridade social, sem a devida indicação da fonte de custeio total (art. 24), sendo inadmissível interpretação contra legem, para o fim de deferir o benefício do salário-maternidade às gestantes com base na Lei nº 14.151/2021.

Argumenta que a Lei nº 14.151/2021 apenas estabeleceu que, durante a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Não se tratou, em momento algum, de salário-maternidade ou de antecipação do início desse benefício previdenciário. Em nada prevendo sobre percepção de salário-maternidade antes do seu termo inicial ordinário, é inviável cogitar-se no acolhimento da pretensão autoral, descabe ao Poder Judiciário conceder ou estender o benefício para além das hipóteses legais e aquém do atendimento dos seus requisitos.

Assinala que, conforme o art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o legislador impôs aos agentes das esferas administrativa, controladora e judicial o dever de não decidirem com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas decisão. Portanto, a pretensão à extensão a empregadas gestantes da contribuinte do benefício de salário-maternidade sem respaldo legal, inclusive com o reconhecimento do direito à compensação com as contribuições sobre a folha de salários, não tem viabilidade, não cabendo ao Poder Judiciário amparar, com base em valores abstratos, pleito em colisão com princípios constitucionais, desconsiderando os efeitos práticos prejudiciais à Previdência.

Apresentadas contrarrazões pela Associação impetrante (evento 51, CONTRAZAP1).

Vieram os autos a esta Corte, inclusive por força de remessa oficial.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (evento 4, PARECER1).

É o relatório.

VOTO

1. Legitimidade passiva

Alega-se no apelo a ​ilegitimidade passiva da União (Fazenda Nacional) quanto ao pedido de pagamento de benefício previdenciário. Diz a apelante que, ainda que possa versar a lide sobre pedido de natureza tributária, inafastável a conclusão de que importa em dar natureza de benefício previdenciário à remuneração da empregada e, para tanto, o INSS é legitimado para compor a lide. Requer a inclusão do INSS no polo passivo da demanda.

Sem razão.

No caso dos autos, a impetrante visa à declaração do direito líquido e certo reconhecimento dos salários pagos às empregadas gestantes das empresas associadas, afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21, como salário-maternidade, além da compensação dos valores pagos a estas, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

O objeto principal discutido na lide, portanto, envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade.

A matéria já foi julgada por esta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LEI Nº 14.151/2021. ENQUADRAMENTO DA REMUNERAÇÃO PAGA ÀS GESTANTES COMO SALÁRIO MATERNIDADE. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS. NATUREZA TRIBUTÁRIA. 1. A definição da competência há de levar em consideração, prioritariamente, o pedido principal. 2. Pretendendo a litigante, como pedido principal, deduzir da base de cálculo das contribuições sociais devidas sobre os valores pagos às empregadas gestantes por força da Lei n.º 14.151/2021, o qual depende do exame da possibilidade de enquadramento da remuneração a que alude a mencionada legislação como salário maternidade, tem-se como prevalente a índole tributária da causa. 3. A questão está inserida globalmente na competência tributária, já que relacionada ao pagamento de contribuições sociais previdenciárias. Precedentes da Corte Especial. (grifos) (TRF 4ºR., CC nº 5046295-26.2021.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 25/02/2022)

Assim, diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional.

Isto porque a solução dada aos casos como o dos autos, no sentido de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas a redução da contribuição previdenciária patronal, sem a efetiva implantação do referido benefício previdenciário, o que justificaria a necessidade da presença do INSS na lide. Neste sentido, esta Turma já decidiu:

"2. Ilegitimidade passiva do INSS. O INSS não tem legitimidade passiva para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007.

Assim, correta a sentença que declara a ilegitimidade passiva da autarquia, extinguindo-se o feito em relação a ela sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC. A solução dada, de enquadrar os pagamentos realizados pelas empresas como salário-maternidade, implica apenas em redução da contribuição previdenciária patronal, sem necessidade de implantação de benefício previdenciário que justificaria a presença do INSS na lide."

(AC nº 5000241-84.2022.4.04.7107/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, por unannimidade, j. 19/10/2022)

E o aresto deste órgão colegiado:

TRIBUTÁRIO. (...) EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2021. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. 1. A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região já identificou natureza tributária em demandas semelhantes à presente. 2. Não há legitimidade do INSS para ações que versem sobre o recolhimento de contribuições previdenciárias, situação que induz legitimidade da União, cabendo a representação, nestes casos, à Procuradoria da Fazenda Nacional, forte nos arts. 2º e 16 da Lei 11.457/2007. (grifos) (AI nº 5049782-04.2021.4.04.0000/RS, 1ª T., Relator Juiz Federal MARCELO DE NARDI por unanimidade, j. 26/10/2022)

No mesmo sentido: AC nº 5002509-11.2022.4.04.7108, 1ª TURMA, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 19/07/2023.

Note-se, ainda, em relação à legitimidade passiva da União - Fazenda Nacional, que o artigo 2º da Lei nº 11.457/2007, que dispõe sobre a Administração Tributária Federal, estabelece que "cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição".

Assim, reconheço a legitimidade passiva ad causam da União Federal (Fazenda Nacional) e a ilegitimidade passiva do Instituto Nacional do Seguro Social para a presente ação, não havendo falar em inclusão do INSS no polo passivo da demanda, como postulado. Apelo desprovido no ponto.

2. Mérito

Busca a impetrante, no presente mandamus, seja a União responsabilizada pela remuneração devida às empregadas gestantes afastadas por força das disposições contidas na Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que previa o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus (Covid), nos seguintes termos, em sua redação original:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Com o advento da Lei nº 14.311, de 09 de março de 2022, assim ficou a redação do dispositivo:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. (Redação dada pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 1º A empregada gestante afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial. (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

§ 3º Salvo se o empregador optar por manter o exercício das suas atividades nos termos do § 1º deste artigo, a empregada gestante deverá retornar à atividade presencial nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

I - após o encerramento do estado de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus SARS-CoV-2; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

II - após sua vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

III - mediante o exercício de legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2 que lhe tiver sido disponibilizada, conforme o calendário divulgado pela autoridade de saúde e mediante o termo de responsabilidade de que trata o § 6º deste artigo; (Incluído pela Lei nº 14.311, de 2022)

(...)

A controvérsia trazida a julgamento diz com a omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais em face da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus SARS-CoV-2, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota - ponto acerca do qual a lei silenciou.

Pois bem.

O texto constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88). Sendo assim, eventuais ônus financeiros decorrentes do afastamento da gestante devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador.

Ainda, o ordenamento jurídico já tratou de hipóteses semelhantes, mostrando-se legítima a utilização da analogia, no caso, porquanto é instrumento de integração normativa, nos termos do artigo 4º da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

De outro lado, estabelece o artigo 394-A, § 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vide ADIN 5938)

§ 1º (VETADO)

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Portanto, entendo que a solução para o caso diz com o pagamento de salário-maternidade para as gestantes durante o período de afastamento.

Consequentemente, há que permitir que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.

§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

Assim, é compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, conforme o referido artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

Este TRF já julgou a matéria:

TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES LEI 11.451/21. AFASTAMENTO. RESPONSABILIDADE PELO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. 1. A Lei 11.451/21 é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. 2. A ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela seguridade social (art. 201, II), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser suportados pela coletividade, e não pelo empregador. 3. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, forte no art. 72, § 1º, da Lei 8.213/91. (AI nº 5050375-33.2021.4.04.0000/PR, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª T., por maioria, julgado em 20/04/2022)

TRIBUTÁRIO. EMPREGADA GESTANTE, AFASTAMENTO COMPULSÓRIO. PANDEMIA, COVID-19. LEI 14.151/2011. RESPONSABILIDADE PELA REMUNERAÇÃO. OMISSÃO LEGISLATIVA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ANALOGIA. 1. A Lei 14.151/2021, alterada pela Lei 14.311/2022, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas obrigações trabalhistas presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota ou à distância. 2. Os custos decorrentes do afastamento das empregadas gestantes na forma da Lei 14.151/2021 e da Lei 14.311/2022 devem ser suportados pela coletividade e não pelo empregador. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como saláriomaternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência de saúde pública, sendo possível a compensação pelo regramento do § 1º do art. 72 da Lei 8.213/1991. Precedentes. (AC nº 5039671-89.2021.4.04.7200, 1ª T., Relator Juiz Federal MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 16/03/2023)

Assim, o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às colaboradoras gestantes, afastadas por força legal e pelos efeitos da pandemia da Covid-19, enquanto durar o afastamento, está em consonância com a especial proteção à maternidade conferida pela Constituição Federal, em seus artigos 7º, inciso XVIII e 201, inciso II, e com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, devendo o custo da proteção social preconizada pela Lei nº 14.151/2021 ser suportado pela coletividade, e não pelo empregador.

Ainda que as Leis nº 14.151/2021 e nº 14.311/2022 sejam normas temporárias, criadas para que sejam aplicadas durante este excepcional período de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, há que se reconhecer a omissão normativa no que se refere à hipótese em que o trabalho remoto não se mostre possível, devido às atividades desenvolvidas pela empregada.

Dessa realidade, decorre, evidentemente, prejuízo ao empregador, que paga o salário sem a devida contraprestação, de forma que possível a integração normativa mediante aplicação do artigo 394-A, § 3º, da CLT porquanto, na realidade vivenciada em função da pandemia, o local de trabalho constitui ambiente insalubre para as gestantes, sendo devido o recebimento de salário-maternidade durante todo o período de afastamento, com a correspondente compensação prevista no referido artigo 72 da Lei nº 8.213/91.

Nesta direção, o julgado da Turma: AI nº 5039945-22.2021.4.04.0000/SC, Relatora Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 1ª Turma, por maioria, j. 18 de maio de 2022.

3. Compensação. Atualização

No que se refere à compensação, a atualização monetária incide a partir do mês seguinte à data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação, na forma do artigo 73 da Lei nº 9.532/97.

Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, o indexador instituído por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária, no caso, a taxa SELIC, índice que engloba juros e correção monetária, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

4. Contribuições Previdenciárias Patronais e aos Terceiros

Pediu ainda a impetrante, na inicial e nas contrarrazões ao apelo, sejam excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social, RAT e aos terreiros (Sistema S), os valores dos pagamentos feitos às gestantes afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21.

O pleito merece acolhida.

O STF, no julgamento do RE nº 576.967 - Tema 72, em sede de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade:

"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade."

O mesmo entendimento deve ser estendido aos reflexos que o salário-maternidade produz.

Diante do reconhecimento da natureza de salário-maternidade aos montantes pagos às gestantes, devem ser excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social, RAT, e Terceiros (Sistema S). Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade e seus reflexos. Neste sentido, os julgados desta Turma:

TRIBUTÁRIO. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI 14.151/2021. (...) ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. (...) NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E A TERCEIROS SOBRE OS VALORES PAGOS A TÍTULO DE SALÁRIO MATERNIDADE. (...) 4. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. Tema 72 do STF. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) também se aplicam às contribuições a terceiros, na medida em que possuem a mesma base de incidência (folha de salários). Precedentes desta Corte. (grifos) (AC nº 5024222-76.2021.4.04.7108/RS, Relator Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, 1ª Turma, por unanimidade, j. 19/10/2022)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. (...) CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. (...) ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. (...) 5. Determinada, ainda, a inexigibilidade das contribuições sociais (contribuição previdenciária patronal e SAT/RAT) e destinadas aos Terceiros incidentes sobre as verbas pagas às trabalhadoras gestantes, afastadas por força da Lei nº 14.151/21, visto que enquadradas como salário-maternidade. (...) (grifos) (AC nº 5011010-51.2022.4.04.7108/RS, Relator Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, 1ª T., por unanimidade, julgado em 26/04/2023)

Precedentes: AC nº 5014806-21.2020.404.7205/SC, Relator Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, 2ª T., por unanimidade, j. 27/04/2021 e AC nº 5013586-17.2022.4.04.7108/RS, Relator Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, 1ª T., por unanimidade, j. 03/05/2023.

5. Alcance do provimento. Mandado de segurança coletivo impetrado por Associação

No que se refere ao alance do provimento judicial concedido pela sentença apelada, e mantido por esta Corte, mantenho o entendimento exarado pelo Juízo a quo na sentença ora em reexame, verbis (evento 27, SENT1):

"Delimitação territorial

Conforme se depreende da inteligência do seguinte precedente que ora transcrevo e cujos fundamentos incluo entre as razões de decidir, entendo que o mandado de segurança coletivo alcança apenas os filiados da associação impetrante com domicílio na área de fiscalização das autoridades impetradas, como segue, verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO DE ÂMBITO NACIONAL. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA E INTERESSE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE AO MENOS UM ASSOCIADO. NECESSIDADE. 1. A sentença proferida em mandado de segurança coletivo alcança apenas os filiados da associação impetrante com domicílio na área de fiscalização da autoridade impetrada. 2. Dessa forma, para fins de análise do interesse processual e da legitimidade passiva da autoridade impetrada, é necessária a demonstração de que a associação impetrante possui ao menos um filiado com domicílio na área de fiscalização da autoridade impetrada. Tal não se confunde com necessidade de juntada da lista de associados, tampouco com autorização expressa, o que, de fato, não é exigível. 3. Sentença anulada. Apelo prejudicado. (TRF4, AC 5012371-96.2014.4.04.7104, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 04/05/2020) [destaquei]

Deste modo, em termos de eficácia territorial da segurança, nem sempre a autoridade impetrada deterá atribuições para atuar sobre a totalidade dos integrantes da associação impetrante, mas apenas sobre parte de seus membros, de modo que a sentença do mandado de segurança coletivo aproveitará apenas aos associados domiciliados nos municípios abrangidos pela área de atuação da autoridade impetrada.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. [...]MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA E INTERESSE PROCESSUAL. CONDIÇÕES DA AÇÃO. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. As entidades associativas em mandado de segurança coletivo atuam em nome próprio na defesa do direito alheio de seus associados, na condição de substitutas processuais, de forma mais ampla do que a atuação por representação processual, e com alcance sobre todos os seus associados, independentemente de autorização ou do momento de vinculação à associação. 2. A definição da legitimidade ativa e passiva no mandado de segurança coletivo, bem como do interesse processual da associação impetrante, envolve a análise do limite subjetivo da ordem que será proferida. Nem sempre a autoridade impetrada deterá competência administrativa para atuar sobre a totalidade dos integrantes da associação impetrante, mas apenas sobre parcela dos seus membros, de modo que a sentença do mandado de segurança deverá aproveitar apenas os associados situados nos municípios abrangidos pela área de atuação da autoridade impetrada. 3. A legitimidade ativa e o interesse de agir da entidade associativa são condições da ação no mandado de segurança coletivo, e devem estar devidamente comprovados pela impetrante quando do ajuizamento do processo. Hipótese em que o sindicato impetrante não demonstrou a presença de ao menos um associado substituído com domicílio nos municípios abrangidos pela área de atuação da autoridade dita impetrada. (TRF4 5002309-49.2018.4.04.7009, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 13/02/2020) [destaquei]

MANDADO DE SEGURANÇA. [...] LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. [...] ASSOCIAÇÕES. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA. LIMITES DA COISA JULGADA. 1. Quando inexiste prejuízo, a ausência de notificação do órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada no mandamus não é causa de nulidade. 2. Para o ajuizamento de mandado de segurança coletivo por associação legalmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, é desnecessária autorização específica dos seus associados (art. 21 da Lei nº 12.016, de 2009). [...] 5. As associações, quando impetram mandado de segurança coletivo em favor de seus filiados, atuam como substitutos processuais, não dependendo, para legitimar sua atuação em Juízo, de autorização expressa de seus associados, nem de que a relação nominal desses acompanhe a inicial do mandamus. Os efeitos desse remédio constitucional, entretanto, limitam-se aos associados no âmbito das atribuições da autoridade impetrada. (TRF4 5025106-17.2016.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 22/10/2019) [destaquei]

Ante o exposto, deve-se delimitar o alcance da decisão para que surta efeitos tão somente quanto às associadas da impetrante que tenham domicílio na área de atribuição dos Delegados da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Novo Hamburgo, Delegado da Receita Federal do Brasil - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Santa Maria, DELEGADA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Porto Alegre e DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Caxias do Sul."

6. Conclusão

Portanto, nego provimento ao apelo, mantendo a sentença que concedeu a segurança, a fim de determinar que a autoridade coatora (Fazenda Nacional) observe o direito da impetrante de enquadrar como salário-maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 (alterada pela Lei nº 14.311/2022), enquanto durar o afastamento, aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e enquanto perdurarem os efeitos da lei; determinar a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pagos pela empresa impetrante às empregadas gestantes afastadas de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91; e determinar, ainda, a exclusão dos pagamentos feitos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social, RAT e Terceiros (Sistema S), nos termos da fundamentação.

7. Prequestionamento

O enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, e a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (artigo 489, inciso II, do Código de Processo Civil) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.

Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 1.026, § 2º, do CPC).

8. Ônus sucumbenciais

Honorários sucumbenciais incabíveis na espécie (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).

No que se refere às custas, a União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, devendo restituir, no entanto, os valores adiantados pela parte contrária a esse título, atualizados pelo IPCA-E (Lei nº 9.289/1996, artigo 4º, inciso I, e parágrafo único).

9. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004287942v53 e do código CRC f8a9dcf8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Desembargadora Federal Luciane Amaral Corrêa Münch - 5º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3222

Apelação/Remessa Necessária Nº 5058109-07.2023.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: ASSOCIAÇÃO COMERCIAL, INDUSTRIAL E DE SERVIÇOS DE NOVO HAMBURGO, CAMPO BOM E ESTANCIA VELHA (IMPETRANTE)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CORONAVÍRUS. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS POR FORÇA DA LEI Nº 14.151/21, ALTERADA PELA LEI Nº 14.311/22. OMISSÃO LEGISLATIVA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO SALÁRIO. PROTEÇÃO DA MATERNIDADE PELA SEGURIDADE SOCIAL. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS.

1. O objeto principal discutido na presente lide envolve o tratamento tributário de verbas pagas pelo empregador às empregadas gestantes impossibilitadas de exercer seu trabalho na forma remota, de forma que sejam tais verbas enquadradas como salário-maternidade, não implicando a efetiva implantação do benefício previdenciário, o que justificaria a presença do INSS na lide. Diante do caráter tributário do pleito, resta reconhecida a legitimidade da União - Fazenda Nacional para integrar o polo passivo da demanda, e a ilegitimidade passiva ad causam do INSS.

2. A Lei nº 14.151/21, alterada pela Lei nº 14.311/22, é omissa quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada de suas atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota. De outro lado, a ordem constitucional estabelece expressamente a proteção da maternidade pela Seguridade Social (artigo 201, inciso II, da CF/88), razão pela qual os ônus financeiros decorrentes do afastamento em questão devem ser arcados pela coletividade, e não pelo contribuinte. Procedência do pedido.

3. O enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às colaboradoras gestantes, afastadas por força legal e pelos efeitos da pandemia da Covid-19, enquanto durar o afastamento, está em consonância com a especial proteção à maternidade conferida pela Constituição Federal, em seus artigos 7º, inciso XVIII e 201, inciso II, e com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho, devendo o custo da proteção social preconizada pela Lei nº 14.151/2021 ser suportado pela coletividade, e não pelo empregador.

4. É compatível com o ordenamento jurídico o enquadramento como salário-maternidade dos valores pagos às trabalhadoras afastadas durante o período de emergência, sendo possível que as respectivas remunerações sejam compensadas, na forma do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91.

5. Determinada, ainda, a exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social, RAT e aos Terceiros, dos valores pagos às gestantes afastadas em decorrência da Lei nº 14.151/21, visto que enquadrados como salário-maternidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2024.

Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004287943v14 e do código CRC 71109ba0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 21/02/2024 A 28/02/2024

Apelação/Remessa Necessária Nº 5058109-07.2023.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: ASSOCIAÇÃO COMERCIAL, INDUSTRIAL E DE SERVIÇOS DE NOVO HAMBURGO, CAMPO BOM E ESTANCIA VELHA (IMPETRANTE)

ADVOGADO(A): HAROLDO LAUFFER (OAB RS036876)

ADVOGADO(A): MARCELO SILVA POLTRONIERI (OAB RS058395)

ADVOGADO(A): DAVI LAUFFER (OAB RS088756)

ADVOGADO(A): DANIEL EARL NELSON (OAB RS045438)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

Votante: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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