Apelação Cível Nº 5000902-24.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO GRANDE DO SUL - COREN/RS (EXEQUENTE)
APELADO: JANETE GAZARO (EXECUTADO)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO GRANDE DO SUL - COREN/RS em face de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade para declarar a insubsistência do crédito objeto da demanda, extinguindo a Execução Fiscal. Condenou o Embargado ao pagamento de honorários advocatícios à Embargante, fixados em R$ 300,00, corrigidos monetariamente pelo IPCA-e, com base no art. 85, §8º, do novo CPC.
Aduz, em preliminar, o não cabimento da exceção de pré-executividade, por ser necessária a dilação probatória. No mérito, sustenta que a inscrição é o fato gerador do tributo, não se podendo falar em afastamento do fato gerador do tributo sob o fundamento de que a executada não exerce atividade profissional. Assevera que não pode ser cancelada a inscrição e, consequentemente, serem declarados como inexistentes os débitos da executada, tão-somente pelo simples fato de não estar mais exercendo sua profissão, pois o cancelamento não é automático prescinde de vários requisitos que devem ser atendidos pelo profissional.
Ausentes as contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
1. Admissibilidade
A apelação interposta apresenta-se formalmente regular e tempestiva.
Custas satisfeitas.
2. Exceção de Pré-Executividade
A defesa do executado faz-se, em regra, nos embargos à execução fiscal, nos quais é possível deduzir toda a matéria útil à defesa, requerendo a realização de provas, apresentando o rol de testemunhas a serem ouvidas etc. (art. 16, § 2º, da Lei nº 6.830/80).
A exceção de pré-executividade dispensa a garantia do juízo e tem cabimento em caráter excepcional, restringindo-se à arguição de matérias de ordem pública e a outras questões suficientes a inviabilizar de plano a execução, sendo incompatível, nessa via, dilação probatória e impugnações substanciais ao título executivo. A jurisprudência relaciona, dentre as matérias passíveis de análise em exceção de pré-executividade, a ocorrência da decadência e da prescrição e a quitação do débito - desde que comprovadas de plano e documentalmente -, além das condições da ação e dos pressupostos processuais para o regular desenvolvimento do processo executivo, como ilustram os seguintes precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. I - Esta Corte vem-se firmando no sentido de que a proibição do instituto da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal não é absoluta (REsp nº 371.460/RS e REsp nº 232.076/PE), razão pela qual é possível se opor exceção de pré-executividade no âmbito de execução fiscal para se discutir a ocorrência de questões relativas aos pressupostos processuais, condições da ação, vícios do título e prescrição manifesta, de modo que a referida exceção deverá ser aplicada, desde que a questão não requeira a dilação probatória, como, na hipótese dos autos, a decretação da prescrição intercorrente. II - Quanto à prescrição, o entendimento deste eg. Tribunal encontra-se pacificado no sentido de que as hipóteses contidas nos artigos 2º, § 3º e 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/80 não são passíveis de suspender ou interromper o prazo prescricional, estando a sua aplicação sujeita aos limites impostos pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, norma hierarquicamente superior. III - Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 74012 /SP , Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJ de 29.08.2005, p. 223)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESSA VIA. 1. A exceção de pré-executividade possa ser admitida, é indispensável que o vício indicado apresente-se com tal evidência a ponto de justificar o seu reconhecimento de plano pelo juízo, sendo desnecessária qualquer dilação probatória. O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis. 2. Em que pese seja a nulidade do título executivo, em tese, matéria passível de ser analisadas em sede de exceção de pré-executividade, o agravante não logrou êxito em comprovar as suas alegações, o que demandaria dilação probatória, incabível nesta estreita via. (TRF4, AG 5002225-26.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 02/08/2018)
Neste sentido, também, a Súmula nº 393 do STJ:
"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."
No presente, caso a questão suscitada em exceção limita-se ao não exercício de atividade profissional em função de aposentadoria, o que, no caso, dispensa dilação probatória.
Assim, resta afastada a alegação da apelante de não cabimento da exceção de pré-executividade.
3. Fato Gerador. Pessoa Física
Quanto à cobrança das anuidades, ressalto que, antes do advento da Lei nº 12.514/2011, a legislação que dispunha sobre as profissões regulamentadas apenas exigia, além da habilitação legal, o registro no respectivo conselho regional com jurisdição sobre a área de atuação para o exercício da atividade. Dúvida havia - e a legislação não apresentava definição sobre a matéria - se o fato gerador da anuidade era determinado pelo efetivo exercício da profissão fiscalizada ou pelo vínculo ao órgão.
O artigo 5º da Lei nº 12.514/2011 dispôs explicitamente que o fato gerador das anuidades é a inscrição no conselho de fiscalização profissional.
A 1ª Seção deste Tribunal, enfrentando a matéria, decidiu que o fato gerador da obrigação tributária é o registro do profissional no conselho fiscalizador, e não mais o exercício da atividade fiscalizada, inclusive para o período antecedente à Lei n.º 12.514/2011 (TRF4, EINF 5000625-68.2013.404.7105, Primeira Seção, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 07/03/2014).
Contudo, o referido acórdão foi reformado no STJ por ocasião do julgamento do REsp n. 1.462.443, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, na linha de outros julgados daquela Corte, afastando a aplicação retroativa do 5º da Lei nº 12.514/2011, ou seja, estabelecendo que, antes da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador da anuidade continua sendo o exercício da atividade fiscalizada.
Assim, respeitando o prazo nonagesimal de que trata o art. 150, III, "c", da Constituição, o referido diploma legal não pode ser aplicado em relação às anuidades referentes ao ano de 2012, uma vez que tais anuidades são devidas já a partir do dia 01/01/2012, produzindo tal norma efeitos apenas em relação às anuidades devidas a partir do ano de 2013.
Cabe esclarecer que, ainda que a anterioridade nonagesimal em relação à Lei n.º 12.514/2011 tenha sido cumprida em 28/01/2012, não se cogita da cobrança da anuidade de 2012 de forma proporcional, pois, se tratando a anuidade de o valor devido ao longo de um ano inteiro, como o próprio nome faz presumir, não há como fracionar o valor eventualmente devido, como se estivesse a se tratar de mensalidades, por exemplo.
A dívida objeto da execução fiscal refere-se às anuidades de 2012 a 20156, a maior parte, portanto, vencidas após o advento da Lei nº 12.514/2011. Assim, a cobrança é legitimada pelo registro profissional no Conselho fiscalizador, decorrendo daí a presunção de que o inscrito exerce a atividade vinculada ao Conselho. Constitui ônus da parte excipiente afastar tal presunção, mediante a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente, nos termos do art. 373, II, do CPC.
Nessa senda, se o profissional não exerce mais atividade, deve solicitar o cancelamento do seu registro, o qual passa a produzir efeitos, para o interessado, desde a data do requerimento.
Não havendo pedido de cancelamento da inscrição, somente situações excepcionalíssimas, analisadas caso a caso, podem desobrigar o profissional inscrito do pagamento da anuidade.
No presente caso, a parte executada comprovou que obteve benefício previdenciário de auxílio-doença em 12/07/2006, com aposentada por invalidez - acidente do trabalho, desde 25/08/2009 (evento 44, OUT8 e OFÍCIO/C9), período em que fica desautorizada a imposição tributária, pois a excipiente estava afastada das atividades fiscalizadas pelo exequente.
Tal fato se mostra suficiente para afastar a exigência das anuidades relativas ao período em questão, visto que a sua concessão pressupõe que o segurado está impedido não só de exercer sua profissão, como também qualquer outra, em razão de sua saúde precária.
Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. ANUIDADE. FATO GERADOR. INSCRIÇÃO. 1. As anuidades devidas aos conselhos de fiscalização profissional constituem tributo da espécie contribuições do interesse das categorias profissionais, na forma do art. 149 da Constituição. 2. Nos termos do art. 5º da Lei n.º 12.514/2011, "o fato gerador das anuidades é a existência de inscrição no conselho, ainda que por tempo limitado, ao longo do exercício". Assim, a partir da vigência do referido dispositivo legal, o fato gerador das anuidades é a inscrição; contudo, não tem efeitos retroativos, de modo que, antes de sua vigência, o fato gerador é o exercício da atividade objeto de fiscalização, como tem decidido o STJ, entendimento com relação ao qual guardo ressalvas, mas passei a aplicar (STJ, REsp 1724404/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/05/2018). 3. No momento em que o profissional ou a pessoa jurídica opta por não exercer a atividade sujeita à fiscalização, deve formalizar o pedido de cancelamento da inscrição, para que, então, se desobrigue do pagamento da anuidade. 4. Não havendo pedido de cancelamento da inscrição, é irrelevante, em regra, que não haja mais o exercício da atividade ou mesmo exercício de atividade diversa, não sujeita à fiscalização do conselho, porque a pessoa física ou jurídica permanece inscrita regularmente, apta, portanto, ao exercício da atividade profissional fiscalizada. 5. Assim, pode ser afastada a presunção de exercício da atividade, decorrente do regular registro, mediante a comprovação de circunstâncias fáticas que caracterizem a absoluta impossibilidade do exercício da atividade no período em que cobradas as anuidades, como no caso da aposentadoria por invalidez. Precedentes. 6. No caso, restou comprovada situação excepcional, uma vez que a embargante, por meio de documentos acostados aos autos, comprovou sua inatividade no período em comento, descabendo, portanto, o prosseguimento da execução. 7. Apelação provida. (TRF4, AC 5003196-21.2018.4.04.7110, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 07/06/2019)
TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONSELHO PROFISSIONAL. FATO GERADOR DAS ANUIDADES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, nos termos do enunciado sumular nº 393 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Antes do advento da Lei nº 12.514/2011 (que se aplica para as anuidades a partir de 2013, em razão da anterioridade de exercício e nonagesimal), a legislação que dispunha sobre as profissões regulamentadas apenas exigia, além da habilitação legal, o registro no respectivo conselho regional com jurisdição sobre a área de atuação para o exercício da atividade. Discutia-se, então, se o fato gerador da anuidade era determinado pelo efetivo exercício da profissão fiscalizada ou pelo vínculo ao órgão, já que a legislação não apresentava definição expressa sobre a matéria. O artigo 5º da Lei nº 12.514/2011 passou a dispor explicitamente que o fato gerador das anuidades é a inscrição no conselho de fiscalização profissional. Dessa forma, existe a presunção de que, por estar registrado no conselho, o profissional exerce a atividade regulamentada. A recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o fato gerador é o mero registro no conselho, mas que, antes da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador é o exercício profissional. 3. A presunção de exercício da atividade, decorrente da existência de registro junto ao órgão de fiscalização profissional, deve ser afastada em hipóteses em que o contribuinte esteja comprovadamente impossibilitado para o exercício de qualquer atividade laboral, como no caso da aposentadoria por invalidez. 4. O conjunto probatório demonstra a impossibilidade do exercício, pela parte executada, de atividade fiscalizada pelo Conselho. 5. Tendo em vista que restou vencido na fase recursal, o exequente deverá arcar com o pagamento dos honorários recursais (artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil). Assim, o percentual de honorários advocatícios fixado na sentença, de 10% (dez por cento), fica majorado para 11% (onze por cento). (TRF4, AC 5009710-20.2018.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 01/05/2019)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL, CONTRIBUIÇÕES. AUXÍLIO-DOENÇA, AFASTAMENTO DO FATO GERADOR. Comprovada a impossibilidade de exercer atividade laboral, como nos casos beneficiários de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, afastada está a presunção de exercício de profissão regulamentada correspondente à inscrição. Precedentes. (TRF4, AC 5015870-61.2018.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 03/04/2019)
Dessa forma, elidida a presunção do exercício da atividade sujeita à fiscalização pelo conselho, deve ser afastada integralmente da cobrança das anuidades.
3. Honorários recursais
Considerando o total desprovimento do apelo, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, majoro a verba honorária fixada na sentença para R$ 330,00 (trezentos e trinta reais).
4. Prequestionamento
Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionados os seguintes artigos: 5º, caput e §1º e 6º, ambos da Lei 12.514/11; art. 2º da Lei nº 7.498/1986; art 8º e art. 15, I, ambos da Lei nº 5.905/73; arts. 97, 111, I e II, 113, §1º, 114, 116,I, 145 e 176 todos do Código Tributário Nacional; art. 6ª, § 1º e § 3º da LEF. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).
5. Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5000902-24.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO GRANDE DO SUL - COREN/RS (EXEQUENTE)
APELADO: JANETE GAZARO (EXECUTADO)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. exceção de pré-executividade. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ANUIDADES. FATO GERADOR. EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO DA COBRANÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. O artigo 5º da Lei nº 12.514/2011 dispôs explicitamente que o fato gerador das anuidades é a inscrição no conselho de fiscalização profissional.
2. Compreendendo a dívida executada anuidades posteriores ao advento da referida lei, cobrança é legitimada pelo registro profissional no Conselho fiscalizador, decorrendo daí a presunção de que o inscrito exerce a atividade vinculada ao Conselho.
3. Constitui ônus da parte executada afastar tal presunção, mediante a comprovação da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do exequente, nos termos do art. 373, II, do CPC.
4. Comprovada a total incapacidade do contribuinte para o exercício de qualquer atividade laboral (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), resta elidida a presunção de exercício de atividade decorrente da existência de registro junto ao órgão de fiscalização profissional no período de afastamento. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de setembro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/09/2019
Apelação Cível Nº 5000902-24.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DO RIO GRANDE DO SUL - COREN/RS (EXEQUENTE)
APELADO: JANETE GAZARO (EXECUTADO)
ADVOGADO: VIVIANA BIANCONI (OAB PR029750)
ADVOGADO: PATRICIA LILIANA SCHROEDER TAKAQUI (OAB PR047764)
ADVOGADO: CAMILA MILAZOTTO RICCI (OAB PR041250)
ADVOGADO: EDSON JOSE PERLIN (OAB PR058611)
ADVOGADO: LETYCIA ROLDAN PINTO DE LIMA MACHADO (OAB PR032561)
ADVOGADO: DENISE DE LIMA (OAB PR047773)
ADVOGADO: LUCAS PAULO ORLANDO DE OLIVEIRA (OAB PR065535)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 25/09/2019, na sequência 320, disponibilizada no DE de 10/09/2019.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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