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Apelação Cível Nº 5029724-69.2011.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: AKEO INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO: Frank Giuliani Kras Borges
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: Delegado - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Caxias do Sul
RELATÓRIO
Ao apreciar a matéria controvertida nos autos, na sessão de julgamento de 24 de julho de 2012, a Segunda Turma, por unanimidade, extinguiu, em parte, o feito sem exame do mérito e deu parcial provimento à apelação. O acórdão foi assim ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRIMEIROS 15 DIAS PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. HORAS EXTRAS. PREMIO ASSIDUIDADE. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC.
1. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.
2. Em relação ao terço constitucional de férias, o tratamento jurídico é diferente no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema ele é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, combinadamente com o § 4° do art. 214 do Decreto 3.048/99, incidindo, pois, a contribuição previdenciária.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, porquanto essa verba não possui natureza salarial.
4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.
5. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, e função gratificada.
6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre abono assiduidade, pois ele, conquanto premiação, não é destinado à remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial, eis que visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
7. O adicional por tempo de serviço somente é aplicável às autarquias e empresas públicas de economia mista subvencionadas pela União, conforme disposto no Enunciado nº 52 do TST.
8. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos artigos 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.
9. Aplica-se a Taxa SELIC sobre o indébito tributário, a partir do mês de janeiro de 1996 (precedentes do STJ). Tratando-se de indexador misto, abrange a recomposição do valor da moeda e a incidência dos juros.
Apresentada petição pela parte impetrante, a Vice-Presidência desta Corte encaminhou os presentes autos a este órgão julgador, para eventual juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do Novo CPC, uma vez que o acórdão proferido teria divergido do que decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.230.957/RS (Tema 479), ao qual foi atribuída a sistemática dos recursos repetitivos.
É o relatório.
Em pauta para eventual juízo de retratação.
VOTO
O artigo 1.030 do Novo CPC, na redação conferida pela Lei nº 13.256/2016, estabelece o seguinte:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
(...)
II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;
Assim, determinado pela Vice-Presidência deste Tribunal o juízo de retratação, previsto no artigo 1.030, II, do Novo CPC, passo a examinar a questão.
Juízo de retratação em relação à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 479 - RESP 1.230.957/RS)
O valor pago a título de férias não gozadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
Segundo a atual orientação da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 479), também o adicional concernente às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória; portanto, não sujeito à incidência de contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).
Com base nesse julgamento, a 1ª Seção do STJ firmou a Tese nº 479, enunciada nestes termos: "A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)."
Dessa forma, em juízo de retratação, revejo meu posicionamento anterior, e passo a adotar o entendimento firmado pelo STJ, no julgamento do RESP nº 1.230.957/RS.
Quanto à aplicabilidade, ao caso, do Tema 20 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29/03/2017, por unanimidade, negou provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa então recorrente, ocasião em que firmou a seguinte tese:
"A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998."
Não restaram, porém, definidas quais verbas pagas aos empregados constituem ganhos habituais e quais são indenizatórias ou não habituais, hipótese em que não haverá base constitucional para a incidência da contribuição. Conforme manifestado expressamente por quatro ministros, tal definição não é matéria constitucional, não podendo ocorrer em sede de recurso extraordinário.
A despeito desse entendimento, ao apreciar, em 23/02/2018, o RE 1.072.485, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão específica atinente à incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o que deu origem ao Tema 985:
Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.
Não foi determinada, contudo, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do Novo CPC.
Assim, até que o STF julgue o Tema 985, deve ser mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias (Tema 479).
Conclusão
Modificado o posicionamento anterior somente no que se refere ao Tema nº 479 (contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias) e mantido o julgamento proferido na sessão do dia 24 de julho de 2012 quanto aos demais pontos.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, previsto no artigo 1.030, II, do Novo CPC, extinguir, em parte, o feito sem exame do mérito e dar parcial provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000708895v2 e do código CRC d8f0dc84.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5029724-69.2011.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
APELANTE: AKEO INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO: Frank Giuliani Kras Borges
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: Delegado - RECEITA FEDERAL DO BRASIL - Caxias do Sul
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE RECURSO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO NOVO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. RESP 1.230.957/RS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 20. INAPLICABILIDADE.
1. O terço constitucional relativo às férias gozadas possui natureza indenizatória/compensatória, razão pela qual não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
2. Em juízo de retratação, revejo meu posicionamento anterior e passo a adotar o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP nº 1.230.957/RS.
3. Ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, esta Turma adota o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS), questão jurídica tida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, conforme se depreende da tese firmada no Tema 20. Não há determinação do STF para suspender a tramitação dos processos objeto do Tema 985.
4. Se, no caso, discute-se a exclusão de verbas que não têm natureza salarial (de cunho indenizatório) da base de cálculo das contribuições previdenciárias, não incide o decidido no Tema 20 do STF (RE nº 565.160/SC), o qual se restringe a discutir a incidência daquela contribuição sobre os ganhos habituais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade em juízo de retratação, previsto no artigo 1.030, II, do Novo CPC, extinguir, em parte, o feito sem exame do mérito e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000708896v3 e do código CRC e38449cb.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018
Apelação Cível Nº 5029724-69.2011.4.04.7100/RS
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
APELANTE: AKEO INDUSTRIAL LTDA
ADVOGADO: Frank Giuliani Kras Borges
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/10/2018, na sequência 410, disponibilizada no DE de 16/10/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PREVISTO NO ARTIGO 1.030, II, DO NOVO CPC, EXTINGUIR, EM PARTE, O FEITO SEM EXAME DO MÉRITO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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