APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007660-93.2015.4.04.7110/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ANGELITA ANTUNES GIMENES |
ADVOGADO | : | JAIR ALBERTO MAYER |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR.
Inexigível a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional de plantão hospitalar, por não se incorporar à remuneração para fins de aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de março de 2017.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8838186v8 e, se solicitado, do código CRC 21B4DB8D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 24/03/2017 17:45 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007660-93.2015.4.04.7110/RS
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ANGELITA ANTUNES GIMENES |
ADVOGADO | : | JAIR ALBERTO MAYER |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Angelita Antunes Gimenes propôs a presente ação pelo rito comum em face da União - Fazenda Nacional, postulando a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária (PSS) sobre os valores correspondentes ao Adicional por Plantão Hospitalar (APH), bem como a devolução dos valores pagos a tal título, observando a prescrição quinquenal.
Para tanto, sustentou que: (I) a ré, ao comandar o desconto em folha de contribuição previdenciária, vem incluindo na composição da base de cálculo o adicional por plantão hospitalar, de forma indevida; (II) o APH, por expressa previsão legal, não integrará qualquer benefício; (III) o entendimento jurisprudencial é de que qualquer contribuição previdenciária sobre parcelas que não se comunicam com o benefício dos inativos é antijurídica e inconstitucional.
Citada, a União apresentou contestação (evento 11), sustentando, em suma, a legalidade da incidência da contribuição do PSS sobre a gratificação denominada adicional por plantão hospitalar, alegando a natureza salarial do adicional por plantão hospitalar. Requereu a improcedência do pedido.
Houve réplica (evento 14).
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo, em 29/09/2016:
Ante o exposto, julgo procedente a demanda para:
a) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (PSS) sobre o Adicional por Plantão Hospitalar (APH), e determinar que a União se abstenha imediatamente de fazer incidir a contribuição previdenciária (PSS) sobre tal verba;
b) condenar a União a restituir os valores da contribuição previdenciária (PSS) já descontados da parcela de Adicional por Plantão Hospitalar (APH), respeitado o quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.
O crédito em questão deverá ser corrigido, a contar da data do recolhimento indevido até sua efetiva compensação, pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação.
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% da condenação estabelecida no item b acima, com fulcro no art. 85, §2º e §3º, do CPC.
Deixo de condenar a demandada ao pagamento das custas judiciais, tendo em vista o disposto no art. 4º da Lei de Custas da Justiça Federal.
A apelante sustentou que o Adicional por Plantão Hospitalar (APH) tem natureza salarial e integra a remuneração do servidor, devendo então sofrer incidência da contribuição para a seguridade social, e que tal contribuição tem natureza protetiva para a manutenção de toda a rede securitária.
Ressaltou que a contribuição para a previdência não se destina apenas aos proventos de aposentadoria, mas, também, ao financiamento dos demais benefícios elencados no art. 185 da Lei nº 8.112/90.
Contrarrazões apresentadas.
Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 48.040,20.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal Substituto Everson Guimarães Silva deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Primeiramente, enfatizo que o Adicional por Plantão Hospitalar (APH) está disciplinado no artigo 298 da Lei n.º 11.907/2009, sendo devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, dentre outros, vinculados ao Ministério da Saúde.
O artigo 304 da Lei n.º 11.907/2009 determina que:
Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem.
A Lei n.º 9.783/99, no artigo 1º, estabeleceu que a contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão. Excluiu do conceito de remuneração as diárias para viagens, desde que não excedessem a cinquenta por cento da remuneração mensal; a ajuda de custo em razão de mudança de sede; a indenização de transporte; e, o salário-família.
Regulamentando as disposições da Emenda Constitucional n.° 41/2003 e revogando a Lei n.° 9.783/99, o artigo 4.°, da Lei n.° 10.887/2004, disciplinou a matéria, estabelecendo que a contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição.
No parágrafo primeiro do artigo supracitado, estendendo as verbas excluídas, a Lei disciplinou que:
(...)
§ 1° Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
I - as diárias para viagens;
II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;
III - a indenização de transporte;
IV - o salário-família;
V - o auxílio-alimentação;
VI - o auxílio-creche;
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança;
IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5° do art. 2° e o § 1° do art. 3° da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003.
Consoante firme entendimento jurisprudencial e considerando o sistema jurídico previdenciário do servidor público, que a partir da Emenda Constitucional n.º 20/98 passou a ter caráter contributivo e atuarial, concluo que o rol de parcelas excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária é meramente exemplificativo, pois devem, também, ser excluídas todas as parcelas remuneratórias que não sejam consideradas para efeito de cálculo e pagamento do benefício de aposentadoria.
Os precedentes exarados nos acórdãos da AC nº 200172000033790 do TRF4; AC nº 200134000290975 do TRF1; ROMS - 14346 - processo nº 200200058846 do STJ; EDRESP -586445- processo nº 200301480127 do STJ; e, RESP-615618-processo nº 200302161694 do STJ, ratificam os fundamentos acima adotados.
No mesmo sentido, já se pronunciou a Turma Recursal do Rio Grande do Sul, editando o enunciado da súmula de nº 10:
Não incide contribuição previdenciária para o Plano de Seguridade dos Servidores Públicos - PSS sobre o terço constitucional de férias, o adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas, o adicional pela prestação de serviço extraordinário, o adicional noturno, a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento e a gratificação por participação em curso/concurso.
Portanto, não basta para a resolução da lide que se conclua quanto à natureza remuneratória ou não da vantagem pecuniária. Necessária a constatação de que tal vantagem serve, também, como base de cálculo para os proventos de aposentadoria.
Considerando que por determinação legal não será incluído o Adicional por Plantão Hospitalar (APH) na base de cálculo para pagamento dos proventos da aposentadoria, não deve sobre tal verba incidir a contribuição previdenciária.
Nessa linha, entendo perfeitamente aplicável o princípio da correlatividade da prestação em relação à contribuição, ou seja, assim como nenhum benefício pode ser criado ou majorado sem a respectiva fonte de custeio, não pode existir fonte de custeio sem benefício, contribuição sem contraprestação.
Portanto, merece prosperar em parte o pedido da parte autora.
Disposições finais
A atualização monetária deve incidir desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, conforme enunciado da Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça.
Revendo entendimento anteriormente adotado, na linha de inúmeros precedentes do Tribunal Regional da 4.ª Região, para o cálculo devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. Assim, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4.º, da Lei n.º 9.250/95, que engloba juros e correção monetária.
Registro, por fim, que, em que pese o artigo 38, parágrafo único, da Lei n.° 9.099/95 vede a prolação de sentença condenatória por quantia ilíquida, cabe esclarecer que este Juízo, com respaldo em diversos precedentes da Turma Recursal do Rio Grande do Sul e do Paraná, não considera ilíquida a sentença que defina todos os critérios necessários à apuração do quantum debeatur, cuja exata definição fica na dependência apenas de cálculos aritméticos, como ocorre no caso em apreço.
Ante o exposto, julgo procedente a demanda para:
a) declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária (PSS) sobre o Adicional por Plantão Hospitalar (APH), e determinar que a União se abstenha imediatamente de fazer incidir a contribuição previdenciária (PSS) sobre tal verba;
b) condenar a União a restituir os valores da contribuição previdenciária (PSS) já descontados da parcela de Adicional por Plantão Hospitalar (APH), respeitado o quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda.
O crédito em questão deverá ser corrigido, a contar da data do recolhimento indevido até sua efetiva compensação, pela taxa SELIC, nos termos da fundamentação.
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% da condenação estabelecida no item b acima, com fulcro no art. 85, §2º e §3º, do CPC.
Deixo de condenar a demandada ao pagamento das custas judiciais, tendo em vista o disposto no art. 4º da Lei de Custas da Justiça Federal.
Acrescento aos fundamentos da sentença o seguinte julgamento desta Corte:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR.1. Os sindicatos possuem ampla legitimidade para atuarem na defesa dos direitos subjetivos individuais e coletivos de seus integrantess. Dessa forma, incabível restringir os efeitos da decisão judicial à competência territorial do órgão prolator da sentença.2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu (RExt nº 193503/SP, 193579/SP, 208983/SC, 210029/RS, 211874/RS, 213111/SP e 214668/ES) pelo reconhecimento da ampla legitimidade ativa dos sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam, na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes, inclusive para a liquidação e a execução da sentença, independentemente de autorização. 3. Por analogia ao entendimento firmado pelo STJ em relação ao terço constitucional de férias, não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicional de plantão hospitalar, por não se incorporarem à remuneração para fins de aposentadoria.
(TRF4, APELREEX 5073565-21.2014.404.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 19/02/2016)
Honorários Advocatícios
A sistemática do CPC/1973 não contemplava a fixação de verba honorária em sede recursal. O juiz fixava os honorários na sentença e o tribunal, a menos que houvesse recurso pleiteando a sua majoração, acabava por manter o valor fixado caso a sentença fosse mantida, ou seja, na hipótese de desprovimento do recurso. Logo, todo o trabalho desenvolvido pelo advogado na fase recursal era remunerado pelo valor dos honorários fixado na sentença.
A modificação trazida pelo CPC/2015, especialmente no § 11 do art. 85, alterou a sistemática anterior, ao dispor: "O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".
Assim, atenta aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC e, também, ao trabalho adicional do patrono da parte recorrida, ante a singeleza das contrarrazões recursais que apenas repisaram os argumentos já esposados ao longo da tramitação processual, majoro os honorários de sucumbência em 01%.
Voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8838185v6 e, se solicitado, do código CRC A880E0EE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 24/03/2017 17:45 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007660-93.2015.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50076609320154047110
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr WALDIR ALVES |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | ANGELITA ANTUNES GIMENES |
ADVOGADO | : | JAIR ALBERTO MAYER |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 343, disponibilizada no DE de 06/03/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. VENCIDO PARCIALMENTE O DES. FEDERAL AMAURY CHAVES DE ATHAYDE APENAS QUANTO AOS HONORÁRIOS, NÃO SE APLICANDO NA HIPÓTESE A SUSPENSÃO DO ART. 942 DO CPC.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 21/03/2017 18:51:46 (Gab. Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE)
Entendo que não cabe majorar-se verba honorária advocatícia de ofício. Portanto, a exemplo da ausência das próprias contrarrazões, em havendo contrarrazões sem pedido expresso de majoração da verba, não há lugar para aumento dos honorários de advogado, a tanto não lhe dando respaldo o parágrafo 11 do artigo 85 do CPC.Logo, em qualquer das conformações (ausência de contrarrazões ou existência de contrarrazões sem pedido expresso), não se deve majorar a verba honorária advocatícia.
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8900419v1 e, se solicitado, do código CRC EE8BC30C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Leandro Bratkowski Alves |
| Data e Hora: | 22/03/2017 18:42 |