TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS-EXTRA E ADI...

1. Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

2. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza salarial. .

3. Revendo posicionamento anterior, alinho-me ao entendimento atual do STJ, para reconhecer que, seja referente a férias gozadas, seja referente à férias indenizadas (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

4. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

5. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

6. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, e seus reflexos.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

8. Quanto à MP nº 664/2014 que fixou o início do auxílio-doença a partir do 31º dia de afastamento do empregado, cabe consignar que com a conversão na Lei nº 13.135/2005, o termo inicial voltou a ser o 16º dia. Assim, a referida norma teve vigência temporária, sendo aplicável às situações ocorridas durante sua vigência apenas. Esclarece-se, portanto, que, caso tenha havido recolhimento de contribuição sobre auxílio-doença durante a vigência da referida medida provisória, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária durante os primeiros 30 dias anteriores ao início do benefício.

9. A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST.

10. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

11. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei nº 8.383/91, 39 da Lei nº 9.250/95 e 89 da Lei nº 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN e do art. 89, § 3º, da Lei nº 8.212/91. É vedada a restituição/compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.

11. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo até a sua efetiva compensação, sendo aplicável, para os respectivos cálculos, a taxa SELIC.

12. Honorários advocatícios mantidos, conforme fixados em sentença, porquanto em conformidade com o art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA, FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE, SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC, SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC e SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE, em que a autora pretende ver-se desobrigada de recolher a contribuição previdenciária (cota patronal e contribuição a terceiros) sobre os valores pagos aos seus funcionários a título de aviso prévio, primeiros 15 dias do auxílio-doença, de salário-maternidade, férias gozadas, descanso semanal e em feriados, décimo-terceiro salário, terço constitucional de férias, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade e seus reflexos (décimo-terceiro salário e férias proporcionais). Atribuiu à causa o valor de R$ 50.000,00.

Citadas, as rés apresentaram contestação. Regularmente encerrada a instrução do feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:

Acolhidos embargos de declaração manejados pelo INCRA, a fim de condenar a parte-autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do réu em referência, no percentual de 2% sobre o valor atribuído à causa.

A União alega que os valores pagos pelo empregador a título de auxílio-doença, nos primeiros 15 dias de afastamento, e o terço constitucional de férias compõem a base de cálculo das contribuições previdenciárias. Quanto à compensação aduz que as contribuições previdenciárias não podem ser compensadas com os demais tributos administrados pela SRFB (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.547/2007).

A parte-autora, por sua vez, em suas razões recursais, aduz que deve ser afastada a cobrança das referidas contribuições também com relação às verbas pagas a título de salário-maternidade, férias gozadas, descanso semanal e em feriados, 13º salário, aviso prévio indenizado, adicional de horas extras, adicional noturno e adicionais de periculosidade e insalubridade. Requereu, ao final, seja reconhecido o direito da apelante também no período da vigência da MP nº 664/2014, que modificou de 15 para 30 dias a atribuição do ônus da empresa de pagar o profissional em caso de afastamento por doença ou acidente. Postulou a redução da verba honorária.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08.06.2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Dessa forma, tendo a ação sido impetrada em 25.06.2014, encontra-se fulminada a pretensão da parte de discutir os valores recolhidos anteriormente a 25.06.2009. Como o autor pleiteou a restituição ou compensação nos últimos 5 anos, não há período atingido pela prescrição.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Assim, seja referente a férias gozadas, seja referente a férias indenizada (neste caso por força de lei), o terço constitucional não deve sofrer incidência de contribuição previdenciária.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f"" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade e seus reflexos.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Nesse sentido, os seguintes arestos:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Quanto à MP nº 664/2014 que fixou o início do auxílio-doença a partir do 31º dia de afastamento do empregado, cabe consignar que com a conversão na Lei nº 13.135/2005, o termo inicial voltou a ser o 16º dia. Assim, a referida norma teve vigência temporária, sendo aplicável às situações ocorridas durante sua vigência apenas. Esclareço, portanto, que, caso tenha havido recolhimento de contribuição sobre auxílio-doença durante a vigência da referida medida provisória, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária durante os primeiros 30 dias anteriores ao início do benefício. Merece, aqui, pois, parcial provimento o apelo da autora.

No tocante aos valores pagos a título de férias, pode-se cogitar de sua natureza indenizatória e, portanto, da não incidência da exação apenas quando têm como gênese férias não gozadas e convertidas em pecúnia. Isso porque somente neste caso a obrigação do pagamento de valores decorre da necessidade de compensação ao empregado pela perda de um direito.

A propósito, a hipótese de não incidência da contribuição previdenciária sobre férias indenizadas é prevista expressamente no art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei 8.212/91, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, na esteira da argumentação externada nos tópicos precedentes. Tal entendimento é ratificado pela previsão constitucional do art. 7º, XVII, verbis:

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

Não merece provimento neste tópico a pretensão da autora, uma vez que o repouso semanal remunerado é verba essencialmente remuneratória, tendo o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária.

Com efeito, a remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integram o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. No caso, para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, cita-se a súmula 172 do TST, in verbis:

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.

Nesse sentido:

Correta a sentença.

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.

A Lei 8.212/91, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui o Plano de Custeio e dá outras providências, assim estabelece a respeito do salário de contribuição e do décimo terceiro salário, no seu art. 28, inciso I, § 7º:

Posteriormente, foi editado o Decreto 612, de 21 de julho de 1992, que regula a contribuição do segurado empregado sobre a gratificação natalina, nos termos do seu art. 37, §§ 6º e 7º:

Por fim, foi editada a Lei 8.620/93, podendo-se observar o seguinte pelo disposto no art. 7º, § 2º, verbis:

Incide, portanto, contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

O direito do contribuinte à repetição do indébito encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, consoante pacífica jurisprudência. Todavia, tratando-se de mandado de segurança, a repetição do indébito somente é possível via compensação, nos termos da súmula 269 do STF.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:

E a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.

Merece, aqui, parcial provimento o apelo da União e a remessa oficial.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Ônus sucumbências mantidos, conforme fixados na sentença.

A redução postulada pela autora não merece guarida. No § 4º do art. 20 do CPC, encontra-se previsão de que "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior".

Assim, a determinação da verba honorária não está adstrita aos limites, em percentual, estabelecidos no § 3º do art. 20 do CPC, senão aos critérios de avaliação estabelecidos em suas alíneas, havendo possibilidade de se determinar valores aquém ou além do previsto, de acordo com o caso em análise e com a apreciação equitativa do magistrado.

No caso dos autos, considerando os vetores do § 3º do art. 20 do CPC, mantenho a verba honorária tal como restou adequadamente fixada em sentença, uma vez que não se afigura desarrazoada.

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/11/2015, na seqüência 122, disponibilizada no DE de 26/10/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.