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Agravo de Instrumento Nº 5048750-61.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DO CAI SUPERIOR LTDA
ADVOGADO: LEONARDO RUEDIGER DE BRITTO VELHO (OAB RS046860)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DO CAI SUPERIOR LTDA, em face de decisão proferida no processo originário, consistente no indeferimento do pedido de antecipação de tutela.
Alega a parte agravante, em síntese, que restaram preenchidos os requisitos para a concessão da antecipação de tutela, considerando o entendimento firmado pelo TRF em casos análogos. Refere que ao caso não se aplica a disposição do art. 170-A do CTN. Argumenta sobre o dever da Fazenda Pública arcar com os valores decorrentes do afastamento da gestante. Colaciona julgados em abono a sua pretensão.
O pedido de agregação de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (evento 6).
Regularmente intimada, a agravada apresentou contrarrazões ao recurso (evento 13 e 15).
É o relatório.
VOTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
A COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DO CAI SUPERIOR LTDA ajuíza a presente ação contra o INSS e a União, objetivando a concessão de tutela provisória de urgência para o fim de:
"i) afastar de suas atividades as empregadas gestantes da empresa autora, em razão da impossibilidade de realização do trabalho à distância;
ii) enquadrar o valor a elas pago como salário maternidade ou, em outras palavras, determinar o pagamento/implantar o benefício do salário-maternidade para estas empregadas gestantes afastadas, durante todo o período da lei 14151/21 e de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus;
iii) possibilitar a compensação/dedução dos valores correspondentes ao salário-maternidade pago pela empresa autora a tais empregadas gestantes afastada de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91,
iv) afastar/excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S) os pagamentos feitos às grávidas que não puderem trabalhar em home office ou teletrabalho (afastadas pela lei nº 14.151/21),
v) estender tais deferimentos/determinações a outras empregadas que se verifica-rem como gestantes enquanto perdurar os efeitos da lei 14.151/21 e do período pandêmico/de emergência e não puderem laborar em home office ou teletrabalho."
A parte autora narra que tem em seus quadros empregadas gestantes, cujas atividades são incompatíveis com o trabalho remoto e somente podem ser realizadas de forma presencial. Defende, em síntese, que tais trabalhadoras devem ser afastadas, e a elas deve ser concedida a licença maternidade em todo o período de pandemia/emergência de saúde pública decorrente da COVID, enquadrando-se como salário maternidade o valor da contraprestação que lhe é endereçada, devendo, consequentemente, ser permitida a compensação/dedução dos valores dos salários maternidade quando do recolhimento das contribuições previdenciárias. Pretende, também, que idêntico tratamento e reconhecimento judicial ocorra em relação às outras empregadas suas que vierem a demonstrar serem gestantes, enquanto perdurar os efeitos da Lei nº 14.151/21 e do período pandêmico/de emergência e não puderem laborar em home office, via tele-trabalho ou por qualquer outro meio remoto de prestação de serviços, bem como que sejam afastados da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à Previdência Social e aos terceiros (Sistema S) os pagamentos feitos às gestantes afastadas.
Intimados, os réus se manifestaram sobre o pedido de tutela de urgência (eventos 13 e 16), opondo-se à pretensão.
Vieram os autos conclusos.
Decido.
Para a concessão da tutela provisória de urgência, o legislador exige a concorrência de dois pressupostos - a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC) -, de molde que a simples ausência de um tem o condão de prejudicar, por inteiro, a concessão da medida.
No caso em tela, não vislumbro a presença de tais requisitos.
A Lei nº 14.151/2021 prevê o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância nacional, decorrente do novo coronavírus. Nessa hipótese, a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
A pretensão da parte autora é de que às suas empregadas gestantes seja concedida licença maternidade em todo o período de pandemia/emergência de saúde pública decorrente da COVID, enquadrando-se como salário maternidade o valor da contraprestação que lhe é endereçada, devendo, consequentemente, ser permitida a compensação/dedução dos valores dos salários de maternidade quando do recolhimento das contribuições previdenciárias.
Ou seja, pretende-se o reconhecimento de que, no período, as funcionárias estão em gozo de salário-maternidade, autorizando a compensação a que se refere o artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91 e o Decreto nº 3.048/99, bem como a excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros os pagamentos feitos às grávidas que não puderem trabalhar em home office ou teletrabalho.
Não obstante, entendo que o acolhimento do pretendido ocasiona a criação de nova hipótese fática de concessão do benefício previdenciário de salário maternidade, sem a existência de previsão legal expressa, o que se mostra inviável judicialmente.
Nesse sentido, a ausência de previsão legal expressa que autorize o afastamento total das atividades da empregada gestante e reconheça o seu direito ao gozo do benefício previdenciário de salário maternidade, impede que se defira a medida pleiteada pelo autor.
Com efeito, a acolhida da pretensão deduzida na inicial representaria a atuação do Judiciário como legislador positivo, o que ofende o princípio constitucional da separação dos Poderes.
Ressalte-se que o artigo 195, §5º, da Constituição Federal é expresso ao prever que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".
Além disso, a tutela provisória pleiteada pretende o reconhecimento do direito à compensação de tributos antes mesmo do trânsito em julgado da demanda, de modo que constitui afronta direta ao artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, in literis:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
Dessa forma, reputo ausente a probabilidade do direito invocado.
Tampouco restou comprovada a urgência do pedido no que se refere ao risco de perecimento do direito em questão, o qual não se confunde com a simples possibilidade de ocorrência de prejuízos financeiros, estando ausente, também o segundo requisito necessário à concessão da tutela de urgência pleiteada.
Cumpre ressaltar, a exemplo do que restou decidido no AI nº 2002.04.01.028760-4, do TRF 4ª Região, que "prejuízos financeiros raramente caracterizam-se como irreparáveis". Sobre o assunto, transcrevo as palavras do saudoso Ministro Teori Albino Zavaski, na sua obra "Antecipação da Tutela":
O risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do 'princípio da necessidade', antes mencionado (2ª ed., 1999, pág. 77).
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.
Em face da natureza pública do direito controvertido nesta ação e da sabida ausência de possibilidade ou interesse da pessoa jurídica de direito público em transigir logo no início da relação jurídico-processual, deixo de designar a audiência de conciliação/mediação prevista no art. 334 do CPC.
Ademais, caso as partes manifestem a possibilidade de conciliação no curso do processo, não há impedimento para a designação de audiência com essa finalidade a qualquer tempo.
Citem-se os réus para contestar e indicar especificamente as provas que pretendem produzir, com os respectivos pontos controvertidos, de forma detalhada e em tópicos.
Com a vinda das contestações, intime-se a parte autora para se manifestar, no prazo de 15 dias, inclusive para indicar eventuais novas provas e para falar sobre matérias de ordem pública, tais como legitimidade, interesse, prescrição e decadência.
Com efeito, a concessão de antecipação da tutela pressupõe a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, não tendo a parte logrado êxito em demonstrar o perigo da demora, nos termos em que delineado no artigo 300, do CPC, é de ser mantida a decisão proferida pelo juízo de origem.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003276311v2 e do código CRC 7e2c07fd.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 15/6/2022, às 23:32:48
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Agravo de Instrumento Nº 5048750-61.2021.4.04.0000/RS
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AGRAVANTE: COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DO CAI SUPERIOR LTDA
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AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
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EMENTA
tributário. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INDEFERIMENTO.
A concessão de antecipação da tutela pressupõe a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, não tendo a parte logrado êxito em demonstrar o perigo da demora, nos termos em que delineado no artigo 300, do CPC, é de ser mantida a decisão proferida pelo juízo de origem.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003276312v2 e do código CRC 069463ec.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/06/2022 A 14/06/2022
Agravo de Instrumento Nº 5048750-61.2021.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
AGRAVANTE: COOPERATIVA DOS SUINOCULTORES DO CAI SUPERIOR LTDA
ADVOGADO: LEONARDO RUEDIGER DE BRITTO VELHO (OAB RS046860)
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/06/2022, às 00:00, a 14/06/2022, às 16:00, na sequência 652, disponibilizada no DE de 27/05/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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