Apelação Cível Nº 5057262-15.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE TAQUARI (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS PAIVA GOLGO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
RELATÓRIO
SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE TAQUARI ajuizou ação ordinária contra a União - Fazenda Nacional, objetivando provimento jurisdicional que determine a suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária a cargo do empregado incidente sobre valores recebidos a título de terço constitucional de férias gozadas.
Sobreveio sentença que julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora em custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.
Apela o Sindicato (Evento 25), postulando, inicialmente, a concessão do benefício de AJG, em face do caráter assistencial e sem fins lucrativos da entidade. No mérito, sustenta que o terço constitucional de férias tem natureza indenizatória e não integra o benefício previdenciário do empregado. Traz à colação precedentes desta Corte.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Do Juízo de Admissibilidade
Recebo o apelo do Sindicato, visto que adequado, tempestivo e preparado.
Do benefício de AJG
Sobre a possibilidade de deferimento de gratuidade judiciária à pessoa jurídica, o entendimento consolidado pela 1ª Seção deste Tribunal é no sentido de que depende de prova suficientemente clara da situação de precariedade financeira da empresa, capaz de comprometer o desempenho de suas atividades.
Nesse sentido, julgados da Primeira e Segunda Turmas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AJG. PESSOA JURÍDICA. 1. O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica é possível desde que se comprove, de maneira inequívoca, situação de precariedade financeira que impossibilite o pagamento das custas judiciais. 2. Agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5053428-95.2016.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 06/04/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO. AJG. 1. O parágrafo 1º do artigo 16 da Lei nº 6.830/80 impõe, como condição de admissibilidade dos embargos do devedor, a segurança do juízo pela penhora, sem exigir, contudo, que esta seja suficiente para o adimplemento do débito. 2. No caso dos autos, não houve qualquer garantia do juízo. 3. O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 481, que dispõe: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". 4. Agravo desprovido. (TRF4, AG 5010209-95.2017.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 23/06/2017)
A Corte Especial do STJ, por sua vez, pacificou o entendimento de que é ônus da parte pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício (Embargos de Divergência em RESP Nº 603.137 - MG, Min. Castro Meira, publicado em 23/08/2010). Eis a ementa do julgado:
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE JURÍDICA.PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. O embargante alega que o aresto recorrido divergiu de acórdão proferido pela Corte Especial, nos autos do EREsp 690482/RS, o qual estabeleceu ser ônus da pessoa jurídica, independentemente de ter finalidade lucrativa ou não, comprovar que reúne os requisitos para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. 2. A matéria em apreço já foi objeto de debate na Corte Especial e, após sucessivas mudanças de entendimento, deve prevalecer a tese adotada pelo STF, segundo a qual é ônus da pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo irrelevante a finalidade lucrativa ou não da entidade requerente. 3. Não se justifica realizar a distinção entre pessoas jurídicas com ou sem finalidade lucrativa, pois, quanto ao aspecto econômico-financeiro, a diferença primordial entre essas entidades não reside na suficiência ou não de recursos para o custeio das despesas processuais, mas na possibilidade de haver distribuição de lucros aos respectivos sócios ou associados. 4. Outrossim, muitas entidades sem fins lucrativos exploram atividade econômica em regime de concorrência com as sociedades empresárias, não havendo parâmetro razoável para se conferir tratamento desigual entre essas pessoas jurídicas. 5. Embargos de divergência acolhidos".
No caso dos autos, o Sindicato autor não apresentou quaisquer elementos comprovando que sua situação financeira resulta na impossibilidade de arcar com as despesas do processo sem prejuízo da própria manutenção, pelo que deve demonstrar documentalmente que necessita litigar ao abrigo da AJG.
Entendo, portanto, que não resta devidamente comprovada a situação de precariedade econômica do recorrente, razão pela qual indefiro o pedido de AJG.
Da contribuição sobre o terço constitucional de férias gozadas devida pelo empregado
Inicialmente, cumpre referir que a definição do salário de contribuição do empregado, prevista no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, possui identidade com a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela a empresa (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91), logo ambas as rubricas possuem a mesma natureza.
Assim, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). O julgado referido restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Registro, por oportuno, que o STF não definiu, ao julgar o Tema nº 20, quais as verbas pagas ao trabalhador constituem ou não ganhos habituais, sendo tal discussão de natureza infraconstitucional, devendo ser seguida, portanto, a jurisprudência do STJ.
Indevida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas.
Alcance subjetivo da sentença
Quanto ao ponto, deve ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos:
Preliminar: Limitação dos efeitos da sentença
Considerando que no presente feito o SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE TAQUARI atua como substituto processual, nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal, a sua legitimidade é para atender aos interesses coletivos de toda a categoria (STJ, AgRg 1.239.671/SC, AgRg 1.331.592), o que dispensa a juntada da relação nominal dos substituídos.
Assim, os efeitos desta decisão, caso procedente, recairão sobre todos os integrantes da categoria substituída, não se aplicando o disposto no art. 2º-A, da Lei 9.494/97. A propósito disso, questionando a coisa julgada no processo coletivo, esclarece HUGO NIGRO MAZZILI:
"Recorrendo ao sistema integrado da LACP e do CDC, podemos concluir que, em matéria de processo coletivo, para conhecer e julgar ações que envolvam danos nacionais ou regionais, a competência do juiz da Capital do Estado ou a do Distrito Federal estende-se ao território de toda a região ou de todo o País. Ora, essa regra não se aplica apenas aos casos de interesses individuais homogêneos, mas também, analogicamente, à defesa de quaisquer interesses transindividuais (ou seja, também aos interesses difusos e aos interesses coletivos). Assim, 'os limites da competência territorial do órgão prolator' de que trata o art. 16 da Lei 7.347/85 não são aqueles fixados na regra de organização judiciária quanto à competência do juízo, mas, sim, os que decorrem do art. 93 do CDC em função do alcance do dano que deu causa à demanda"(MAZZILI, Hugo N., A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO; p. 632; Saraiva; 27ª edição) (grifei)
Seguindo esta linha doutrinária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no RE 609.043 decidiu que a " limitação territorial da eficácia da sentença prolatada em ação coletiva, prevista no art. 2º-A da Lei 9.494/97, deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor", entendendo-se que os "'limites da competência territorial do órgão prolator' de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 daquele diploma legislativo consumerista." In casu, o sindicato autor representa toda a categoria comerciária sob sua égide, domiciliada ou não em Taquari/RS, mas atuante nesta cidade, pelo que a sentença favoreceria a todos os seus filiados.
Assim, proposta a ação perante a Subseção Judiciária de Porto Alegre, os efeitos da decisão - em caso de procedência - devem estender-se a todos os substituídos pelo sindicato.
Repetição do indébito
Procedente o pedido, condena-se a ré a restituir aos substituídos os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Da atualização monetária.
A atualização monetária do indébito incide, como regra, desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº. 162 do STJ), até a sua efetiva restituição ou compensação, mediante a aplicação da taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, a qual engloba juros e correção monetária.
Tratando-se, porém, de restituição ou compensação das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do artigo 89 da Lei n.º 8.212/91, a atualização monetária deve observar §4º do referido artigo, segundo o qual "o valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada".
Conclusão
De acolher-se em parte o apelo para julgar procedente a ação, condenando a União a abster-se de exigir dos substituídos do Sindicato-autor o recolhimento de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, bem como a restituir os valores pagos indevidamente, na forma da fundamentação.
Custas e honorários pela União, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo.
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Apelação Cível Nº 5057262-15.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE TAQUARI (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS PAIVA GOLGO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ação ordinária. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDA PELO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AJG. SINDICATO.
1. O entendimento da 1ª Seção desta Corte, quanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica, é no sentido de que a medida somente é justificada em se cuidando de entidade beneficente sem fins lucrativos ou que comprove, mediante prova suficientemente clara, situação de precariedade financeira que comprometa o desempenho das atividades empresariais.
2. A definição do salário de contribuição do empregado, prevista no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, possui identidade com a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pela a empresa (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91).
3. Em relação ao adicional de 1/3, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000662346v5 e do código CRC 87f4e79b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/11/2018
Apelação Cível Nº 5057262-15.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): JUAREZ MERCANTE
APELANTE: SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO DE TAQUARI (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS PAIVA GOLGO
APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2018, na sequência 1, disponibilizada no DE de 06/11/2018.
Certifico que a 1ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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