Apelação/Remessa Necessária Nº 5001258-58.2022.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: SINDICATO DOS TRAB NAS IND DA CONST E DO MOB DE CANELA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): GUILHERME PFEIFER PORTANOVA (OAB RS051998)
ADVOGADO(A): FILIPE MERKER BRITTO (OAB RS069129)
ADVOGADO(A): DANIEL ALBERTO LEMMERTZ (OAB RS059730)
ADVOGADO(A): PAULO SERGIO ALVES DE SOUZA (OAB RS115389)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Canela impetrou mandado de segurança coletivo contra autoridade vinculada à União (representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional), postulando a não incidência de contribuição previdenciária dos membros da categoria profissional que substitui (empregados) quanto às seguintes verbas que eles recebem em contraprestação do trabalho:
salário-maternidade;
abono pecuniário de férias;
aviso prévio indenizado;
primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente;
auxílio-transporte ou vale-transporte;
auxílio-educação;
convênios (planos) de saúde médico e odontológico;
diárias para viagem;
auxílio-alimentação pago in natura;
auxílio-creche;
seguro de vida contratado pelo empregador;
abono ou prêmio assiduidade;
folgas não fruídas;
prêmio em pecúnia por dispensa incentivada;
auxílio-natalidade;
auxílio-funeral; e,
abono de férias usufruídas (terço constitucional).
Rejeita a natureza salarial de tais verbas, reputando-as indenização e, portanto, não sujeitas à contribuição social, por não integrarem os eventuais proventos de aposentadoria ou pensão. Requereu compensação ou restituição do indébito em favor dos substituídos.
Sobreveio sentença de parcial procedência para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária dos substituídos sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade (1, acima), aviso prévio indenizado (3, acima), os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente (4, acima), auxílio ou vale-transporte (5, acima), ao auxílio-educação (6, acima), aos convênios (planos) de saúde médico e odontológico (7, acima), às diárias para viagem (8, acima), ao auxílio-alimentação pago in natura (9, acima), auxílio-creche (10, acima), seguro de vida contratado pelo empregador (11, acima), ao abono ou prêmio assiduidade (12, acima), às folgas não fruídas (13, acima), aos prêmios em pecúnia por dispensa incentivada (14, acima), ao auxílio-natalidade (15, acima), ao auxílio-funeral (16, acima) e abono de férias usufruídas (terço constitucional - 17, acima). Impôs prescrição do direito de compensar o que recolhido mais de cinco anos antes do ajuizamento do processo na origem. Condenou a União a reembolsar as custas adiantadas. Sentença submetida à remessa necessária
O Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e do Mobiliário de Canela interpôs apelação () postulando o direito de restituição do indébito através de precatórios.
A União interpôs apelação () requerendo a extinção sem julgamento do mérito pela ausência de legitimidade ativa da Federação/Sindicato, no uso da legitimidade extraordinária, para o ajuizamento da presente demanda, cujo acolhimento - total ou parcial - implicaria também a renúncia de direitos previdenciários. Alternativamente, postula que conste do acórdão, as consequências jurídicas desfavoráveis aos substituídos decorrentes do provimento judicial. No mérito, postula a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, as folgas não gozadas, o auxílio-natalidade, o auxílio-funeral, o adicional de férias (terço constitucional), o auxílio-educação, a assistência médica/odontológica, as diárias de viagem, o auxílio-alimentação/vale-refeição pago em tickets ou vale alimentação a partir de 11/11/2017, o abono assiduidade, e o prêmio por dispensa incentivada. Refere, ainda, o interesse de prequestionamento.
Com contrarrazões, veio o processo a esta Corte.
VOTO
EXAME DE ADMISSIBILIDADE
O recurso foi interposto por parte legítima, é tempestivo, guarda pertinência com a decisão recorrida e foram recolhidas as despesas.
PRELIMINAR
Quanto à contribuição previdenciária sobre o auxílio-alimentação fornecido mediante tíquetes ou vales, não deve ser conhecido o pedido recursal, posto que não foi formulado pela impetrante nem acolhido pela sentença, ausente, portanto, interesse recursal.
Prescrição
Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, conforme a tese 4 em repercussão geral estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.
MÉRITO DO RECURSO
AÇÃO COLETIVA, LEGITIMIDADE ATIVA, limites subjetivos da coisa julgada
O processo tem natureza coletiva e o reconhecimento judicial de parcela do direito postulado pela entidade sindical torna necessária a análise dos limites dos efeitos da sentença, notadamente quanto aos integrantes da categoria representada pelo impetrante. O inc. III do art. 8º da Constituição confere aos sindicatos legitimidade para defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. A Lei especifica essa legitimação, enunciando que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por […] organização sindical, […] em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. (art. 21 da L 12.016/2009). Trata-se de legitimidade extraordinária, pela qual a entidade sindical atua no processo postulando em nome próprio a defesa do direito alheio, dos integrantes de uma determinada categoria, de forma mais ampla do que a atuação por representação processual e com alcance sobre todos os substituídos, independentemente de autorização ou vinculação formal ao sindicato no momento da propositura do processo.
O Supremo Tribunal Federal firmou a tese 823 de repercussão geral (RE-RG 883642) em relação à amplitude da legitimidade extraordinária dos sindicatos na defesa dos interesses de uma categoria em juízo: Os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue a orientação do precedente cogente do Supremo Tribunal Federal, concluindo não ser necessária a juntada da listagem dos substituídos para o ajuizamento de demanda coletiva proposta por sindicato e que os efeitos da sentença coletiva, no casos em que a entidade sindical atua com substituta processual, não estão adstritos aos filiados à entidade sindical à época do oferecimento da ação coletiva, ou limitada a sua abrangência ao âmbito territorial da jurisdição do órgão prolator da decisão, salvo se houver restrição expressa no título executivo judicial (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1614030/RS, j. 11fev.2019).
A questão da amplitude subjetiva da coisa julgada material formada em mandado de segurança coletivo, referida no precedente do Superior Tribunal de Justiça citado, encontra regulamento na Lei: No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22 da L 12.016/2009). Esta Corte já acolheu esses preceitos:
[…]
1. O art. 2º-A da Lei 9.494/97, declarado constitucional pelo STF no RE 612043 (tema 499), tem a sua incidência restrita às demandas propostas por associações civis, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, não podendo tal norma ser estendida às entidades sindicais.
2. O sindicato, como substituto processual, tem legitimidade extraordinária conferida pela Constituição, no art. 8º, III, para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria e não apenas de seus filiados, não se exigindo apresentação de relação nominal dos filiados e de autorização expressa de cada um deles.
3. Assim, a formação da coisa julgada nos autos de ação coletiva promovida por sindicato deve beneficiar todos os membros da categoria, nos limites da base territorial do respectivo sindicato. […]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50003254920174047014, 11jul.2018)
A substituição processual exercida pelos sindicatos na defesa dos interesses e direitos de seus substituídos em juízo segue as seguintes premissas:
o ajuizamento da ação coletiva prescinde da juntada de listagem dos substituídos;
os efeitos da sentença proferida na ação coletiva não ficam adstritos aos filiados à entidade sindical à época do seu ajuizamento; e
os efeitos da sentença proferida na ação coletiva não ficam limitados ao âmbito da competência territorial do órgão que a prolatou.
MÉRITO DO RECURSO
Salário-maternidade
O Supremo Tribunal Federal fixou a tese 72 de repercussão geral (RE 576967, 4ago.2020) sobre o tema:
Tese 72. É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade.
Assim tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
[…] 3. Não incide contribuição previdenciária sobre […] o salário-maternidade, […]. No mesmo sentido não incide a contribuição previdenciária paga pelo empregado, posto que de mesma natureza. Precedentes.
(TRF4, Primeira Turma, 50040668620204047113, 20jul.2022)
A jurisprudência aplica a restrição à cobrança de contribuição previdenciária sobre "salário-maternidade" tanto à parcela a cargo do empregador quanto à a cargo do empregado, considerada a verba sem natureza salarial, mas de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Aviso prévio indenizado
O Superior Tribunal de Justiça fixou a tese 478 de recursos repetitivos (REsp 1230957) sobre o tema:
Tese 478. Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.
A matéria não foi admitida ao regime de repercussão geral perante o Supremo Tribunal Federal (ARE 745901, tema 759).
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
[…] 5. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.[…]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50600486520174049999, j. 10nov.2021)
[…] 3. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as importâncias pagas a título de aviso prévio indenizado.[…]
(TRF4, Segunda Turma, 50082835620214047205, j. 7dez.2021)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente
Quanto aos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese 738 em recursos repetitivos (REsp 1230957):
Tese 738. Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça (TRF4, Primeira Turma, 50427321020204047000, 10nov.2021; TRF4, Segunda Turma, 50047172920174047209, 14dez.2021; Segunda Turma, 50013576820214047105, 7dez.2021). O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Vale-transporte pago em pecúnia
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, não integra o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária:
[…] 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. […]
(STF, Pleno, RE 478410, DJe 14maio2010)
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STF:
[…] 3. Não incide contribuição previdenciária sobre o vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, conforme decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento em 10-03-2010). […]
(TRF4, Segunda Turma, 50584236420204047000, j. 14out.2021)
[…] 9. Não incide de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício.[…]
(TRF4, Primeira Turma, 50062083220164047104, j. 5mar.2018)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Auxílio-educação
O rol das parcelas que integram o salário de contribuição não é taxativo e merece ser analisado em conformidade com o que estabelece a legislação trabalhista.
O inc. II do § 2º do art. 458 da CLT expressamente exclui do conceito de salário os valores concedidos ao empregado para educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático.
Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, não devem ser computados na base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme se vê na al. t do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça guarda jurisprudência indicando que o auxílio-educação, embora contenha valor econômico, constitui investimento na qualificação de empregados, não podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração (STJ, Segunda Turma, REsp 1682567/ES, rel. Herman Benjamin, j. 26set.2017, DJe 10out.2017; STJ, Segunda Turma, REsp 1666066/SP, rel. Herman Benjamin, j. 6jun.2017, DJe 30jun.2017; STJ, Segunda Turma, REsp 1660784/RS, rel. Herman Benjamin, j. 18maio2017, DJe 20jun.2017).
No mesmo sentido tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
[...] 6. O § 9º, alínea "t", do artigo 28, inciso I, da L 8.212/1991 exclui o valor relativo a plano educacional e a cursos de capacitação e de qualificação profissional da base de cálculo dos salários-de-contribuição.
(TRF4, Primeira Turma, 5035981-41.2019.4.04.7000, j. 1jun.2020)
[...] 6. Não incidem contribuições previdenciárias sobre: vale transporte, abono único, auxílio creche, abono assiduidade, aviso prévio indenizado, auxílio funeral, seguro de vida em grupo, auxílio educação e dispensa sem justa causa dos empregados com estabilidade.
(TRF4, Primeira Turma, 5015486-07.2018.4.04.7001, j. 11nov.2020)
1. Inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal, SAT e terceiros) incidente sobre as seguintes rubricas: a) valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado; b) auxílio-creche; c) auxílio-educação; d) valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
(TRF4, Segunda Turma, 5007507-79.2018.4.04.7102, Alexandre Rossato da Silva Ávila, 26mar.2020)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Convênios (Planos) de Saúde Médico e Odontológico
A verba está expressamente excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme previsão da al. q do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei (...) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Diárias para Viagens
A verba está expressamente excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária, conforme previsão da al. h do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei as diárias para viagens.
Vigente o art. 457 da CLT com a redação da L 13.467/2017, as diárias para viagem não constituem mais base de incidência para as contribuições previdenciárias:
§ 2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Auxílio-alimentação pago in natura
O auxílio-alimentação fornecido in natura não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, como decorre da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Não incide contribuição previdenciária em relação ao auxílio-alimentação, que, pago in natura, não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, esteja ou não a empresa inscrita no PAT. Ao revés, pago habitualmente e em pecúnia, há a incidência da referida exação.
(STJ, Segunda Turma, REsp. 1.196.748/RJ, rel. Mauro Campbell Marques, DJe 28set.2010).
No mesmo sentido tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
[...] 9. O auxílio-alimentação, quando pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, não se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. No entanto, pago habitualmente e em pecúnia, nos termos do Tema 20 do STF, há a incidência da contribuição.[...]
(TRF4, Primeira Turma, 5010687-37.2018.4.04.7200, 14mar.2018)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Auxílio-creche
A al. s do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991, exclui o "auxílio-creche" da base cálculo da contribuição previdenciária patronal:
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu a tese 338 de recursos repetitivos sobre o tema:
Tese 338. O auxílio-creche funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ.
A EC 53/2006 não revogou o § 9º do art. 28 da L 8.212/1991:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. SAT/RAT. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE AO AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. SALÁRIO-MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ABONO DE FALTAS POR ATESTADO MÉDICO. HORAS EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. AUXÍLIO-CRECHE.
1. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, terço constitucional de férias gozadas e aviso-prévio indenizado.
3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.
4. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de salário-maternidade, décimo-terceiro salário, abono de faltas por atestado médico, horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.
5. É indevida a contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche pago ao trabalhador até seu dependente completar seis (6) anos de idade, observada a garantia prevista na legislação ordinária, ainda que a Constituição preveja a assistência em creches e pré-escolas minimamente até os cinco (5) anos de idade.
(TRF4, Segunda Turma, 50076905020184047102, 2out.2019)
A jurisprudência vem afastando o cômputo de contribuição social tendo como base de cálculo pagamentos a título de auxílio-creche:
[…] 5. O auxílio-creche é um benefício trabalhista de caráter explicitamente indenizatório, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.[…]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50297066720194047100, j. 1ºjun.2020)
Assim é dever do Estado garantir a educação infantil e a pré-escola às crianças de até o limite máximo de seis anos de idade, nos termos da al. s do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991, o que faz através dos empregadores, eliminando os pagamentos a esse título da incidência da contribuição social previdenciária.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Prêmio de seguro de vida em grupo
Ao prêmio de seguro de vida em grupo é reconhecida a natureza de indenização e, portanto, não sujeito o prêmio a contribuição previdenciária patronal, conforme já concluiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRÊMIO DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO PAGO PELA PESSOA JURÍDICA AOS SEUS EMPREGADOS E DIRIGENTES. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Consoante a jurisprudência desta Corte, o seguro de vida contratado pelo empregador em favor de um grupo de empregados, sem que haja a individualização do montante que beneficia a cada um deles, não se inclui no conceito de salário, não incidindo, assim, a contribuição previdenciária. Ademais, entendeu-se ser irrelevante a expressa previsão de tal pagamento em acordo ou convenção coletiva, desde que o seguro seja em grupo e não individual. Precedentes: REsp. 660.202/CE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.6.2010; AgRg na MC 16.616/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 29.4.2010.
2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(STJ, Primeira Turma, AgInt no AREsp 1069870/SP, DJe 2ago.2018)
No mesmo sentido tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
[…]não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de seguro de vida em grupo, pois não se tem remuneração em dinheiro e, tampouco, salário utilidade. Ainda que constitua um benefício a favor do empregado, não constitui propriamente um ganho, nem tem repercussão direta no seu padrão de vida, no seu nível de consumo ou de conforto, razão pela qual não incide a contribuição.[…]
(TRF4, Primeira Turma, 50154860720184047001, j. 11nov.2020)
[…] não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de seguro de vida em grupo, pois não se tem remuneração em dinheiro e, tampouco, salário utilidade. Ainda que constitua benefício a favor do empregado, não constitui propriamente ganho.[…]
(TRF4, Segunda Turma, 50482670820204047100, j. 15set.2021)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Abono ou Prêmio Assiduidade
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica não incidir contribuição previdenciária sobre o abono-assiduidade quando convertido em pecúnia, pois a verba tem natureza de indenização:
[...] 4. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ. [...]
(STJ, Segunda Turma, REsp 1660784/RS, Herman Benjamin, DJe 20jun.2017)
[...] I. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "o abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito" (REsp 749.467/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 27/03/2006). Desta feita, não sendo reconhecida a natureza salarial do abono-assiduidade, convertido em pecúnia, não há de se cogitar de incidência de contribuição previdenciária sob a aludida parcela. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 464.314/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2014; REsp 712.185/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/09/2009. [...]
(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1545369/SC, Assusete Magalhães, DJe 24fev.2016)
No mesmo sentido tem julgado este Tribunal Regional Federal da Quarta Região:
[…] 3. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado; abono assiduidade; ausências permitidas; auxílio funeral.[…]
(TRF4, Primeira Turma, AC 50083675720164047003, 10nov.2021)
[…] 3. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.[…]
(TRF4, Segunda Turma, 50042424620214047205, 14out.2021)
Assente na jurisprudência que o abono-assiduidade convertido em pecúnia detém natureza de indenização, não pode constar na base de cálculo da contribuição previdenciária.
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Folgas não fruídas
O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo que não incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos correspondentes às folgas não fruídas (REsp 1660784/RS, AgInt no REsp 1624354/RS, REsp 1620058, REsp 1580842, REsp 712185). No mesmo sentido já resolveu este Tribunal:
[…] 4. Não incide contribuição previdenciária sobre o folgas não gozadas. […]
(TRF4, Primeira Turma, 50013255020184047111, 19nov.2019)
[…] 2. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, terço constitucional de férias gozadas, abono assiduidade, folgas não gozadas e aviso prévio indenizado. […]
(TRF4, Segunda Turma, 50117734020174047201, 3set.2019)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
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Os valores pagos em decorrência da dispensa imotivada de empregado com estabilidade provisória não se destinam a retribuir o tempo despendido no trabalho ou à disposição do empregador, mas a compensar a perda do emprego no período em que o empregado não poderia ser dispensado. É evidente a natureza de indenização, não incidindo contribuição previdenciária sobre tal verba. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
[...] 1.2. Os valores pagos pela dispensa imotivada de empregado em estabilidade provisória possuem caráter eminentemente indenizatório, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária (RGPS). [...]
(STJ, Segunda Turma, REsp 1.531.122/PR, Mauro Campbell Marques,
18fev.2016)
A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:
Os valores pagos em decorrência da dispensa imotivada de empregado com estabilidade provisória não se destinam a retribuir o tempo despendido ou à disposição do empregador, mas sim a compensar a perda do emprego durante o período em que o empregado não poderia ser dispensado, pelo que é evidente sua feição indenizatória. Não é de ser admitida, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre tal quantia.
(TRF4, Primeira Turma, 50154860720184047001, 11nov.2020)
[…] 6. O valor pago, em razão de dispensa sem justa causa, pelo empregador ao empregado que possui estabilidade provisória possui natureza indenizatória, pelo que é incabível a cobrança de contribuição previdenciária patronal.[…]
(TRF4, Segunda Turma, AC 50543317720194047000, 15dez.2020)
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Auxílio-natalidade
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça indica não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-natalidade, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende do nascimento de dependente do empregado.
[…] 2. A jurisprudência desta Corte Superior assentou o posicionamento de que não é possível a incidência de contribuição previdenciárias obre os valores pagos a título de auxílio-natalidade e auxílio-funeral, já que seu pagamento não ocorre de forma permanente ou habitual, pois depende, respectivamente, do falecimento do empregado e o do nascimento de seus dependentes.
(STJ, Segunda Turma, REsp 1806024/PE, DJe 7jun.2019)
No mesmo sentido já resolveu este Tribunal (TRF4, Segunda Turma, 50005674220214047119, 16nov.2021).
O mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Auxílio-funeral
O auxílio-funeral é ganho eventual e que está expressamente excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, consoante previsto no item 7 da al. e do § 9º do art. 28 da L 8.212/1991, como já resolveu este Tribunal:
[…] 3. Sobre o auxílio-funeral, […] em face da expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária inexigibilidade da contribuição previdenciária.
(TRF4, Primeira Turma, 5001386-1820164047001, 6fev.2019)
Assim, o mesmo raciocínio deve ser aplicado à contribuição de responsabilidade do empregado, posto que a verba não detém natureza salarial e sim de indenização. Deve ser mantida a sentença no ponto.
Abono de Férias Usufruídas
O Supremo Tribunal Federal firmou a tese 985 de repercussão geral (RE 1072485): É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Ao confirmar a incidência de contribuição previdenciária sobre o abono de férias usufruídas (o terço constitucional de férias), o Supremo Tribunal Federal decidiu acerca da cota de contribuição previdenciária a cargo dos empregadores, não dos empregados.
A contribuição previdenciária a cargo dos empregados que se analisa neste processo tem caráter infraconstitucional, regulamentada exclusivamente no art. 28 da L 8.212/1991, conforme a tese 908 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, resultando que a tese 20 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal não se aplica ao presente caso, como já resolveu este Tribunal:
[…]
7. É ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de terço constitucional de férias gozadas sobre a cota dos empregados, tendo em vista que não se aplica o Tema 985/STF, pois este julgou a contribuição previdenciária cota patronal.
(TRF4, Segunda Turma, 50005674220214047119, 16nov.2021)
Deve ser mantida a sentença no ponto.
Consequência da exclusão de verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregado
É importante referir que, quanto às verbas excluídas da base de cálculo da contribuição social previdenciária dos substituídos, a eventual execução individual das parcelas deferidas neste voto, após o trânsito em julgado, poderá reduzir o salário de contribuição (art. 28 da L 8.212/1991) e, em consequência, reduzir o salário de benefício (art. 29 da L 8.213/1991), como referido no julgamento da AC 50104112820164047107, Primeira Turma, 8ago.2018. Deve ser dado parcial provimento à apelação da União, no ponto.
RESTITUIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (súm. 269 do Supremo Tribunal Federal, 13dez.1963). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça admitiam, porém, tal operação de cobrança (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1778268/RS, j. 26mar.2019), orientação seguida nesta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região (AC-RN 50447968620174047100 j. 22jun.2022 e AC 50072028420214047104 j.17mar.2022).
A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, todavia, restringe a requisição de pagamento de créditos em repetição de indébito tributário reconhecido por sentença em mandado de segurança, reafirmando a aplicação da súm. 269 do Supremo Tribunal Federal:
[…]
6. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas que ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição/ressarcimento. Essa pretensão encontra amparo nos arts. 165 do Código Tributário Nacional, 66 da Lei 8.383/1991 e 74 da Lei 9.430/1996
7. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado.
8. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/3/2016).
9. Recurso Especial conhecido parcialmente, apenas em relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, provido parcialmente para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judicial.
(STJ, Segunda Turma, REsp 1873758/SC, j. 16jun.2020, DJe 17set.2020)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. INVIABILIDADE.
1. A Segunda Turma desta Corte, no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 1928782/SP, j. 30ago.2021, DJe 2set.2021)
[…]
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.
3. Agravo interno desprovido.
(STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1895331/SP, j. 24maio2021, DJe 11jun.2021)
Está evidente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a reversão da permissividade contraposta à restrição declarada na súm. 269 do Supremo Tribunal Federal antes admitida e seguida por esta Corte. Não é possível em cumprimento de sentença proferida em mandado de segurança a repetição de indébito tributário por requisição judicial de pagamento, seja por precatório ou requisição de pequeno valor.
Assim já resolveu esta Primeira Turma em quórum estendido do art. 942 do CPC (TRF4, Primeira Turma, AC 50030625820174047003, 4ago.2022).
Compensação
A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).
O direito de compensar se tornará eficaz a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 89 da L 8.212/1991, e do § 4° do art. 39 da L 9.250/1995, conforme a pertinência estabelecida em função da espécie do indébito, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes deste TRF4 (TRF4, Primeira Turma, 5012578-59.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 5013863-84.2018.4.04.7201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).
Sucumbência
A União é isenta do pagamento de custas processuais no âmbito da Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).
Neste caso, tendo a parte impetrante sucumbido em parte mínima do pedido, a União responderá, por inteiro, pelas custas, conforme parágrafo único do art. 86 do CPC.
Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).
PREQUESTIONAMENTO
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável aqui desenvolvidos são suficientes para prequestionar, para fins de recurso às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Não é necessária a oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível de multa nos termos do § 2º do art. 1.026 do CPC.
Conclusão
Deve a sentença ser mantida em todos os seus termos.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da parte impetrante, e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003693026v56 e do código CRC 61d3ecf4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELO DE NARDI
Data e Hora: 21/6/2024, às 18:48:37
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5001258-58.2022.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
APELANTE: SINDICATO DOS TRAB NAS IND DA CONST E DO MOB DE CANELA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): GUILHERME PFEIFER PORTANOVA (OAB RS051998)
ADVOGADO(A): FILIPE MERKER BRITTO (OAB RS069129)
ADVOGADO(A): DANIEL ALBERTO LEMMERTZ (OAB RS059730)
ADVOGADO(A): PAULO SERGIO ALVES DE SOUZA (OAB RS115389)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. ART. 2º-a DA l 9.494/1997. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADO.
1. Em ações coletivas o sindicato atua com legitimidade extraordinária, na condição de substituto processual, postulando em nome próprio a defesa de direito alheio de uma determinada categoria. As exigências dispostas no art. 2º-A da L 9.494/1997 devem ser interpretadas segundo a amplitude conferida à substituição processual exercida pelos sindicatos na defesa dos interesses e direitos de seus substituídos em juízo. Precedentes.
2. O Superior Tribunal de Justiça estabeleceu as teses 738 e 478 no sentido de que os pagamentos a empregados referentes aos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e aviso prévio indenizado têm natureza de indenização, razão pela qual sobre essas verbas não incide contribuição previdenciária patronal. No mesmo sentido, não incide a contribuição previdenciária do empregado sobre tais valores, posto que de mesma natureza. Precedentes.
3. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre o o salário-maternidade, o vale-transporte, mesmo quando pago em pecúnia, o auxílio-educação, os convênios (planos) de saúde médico e odontológico, as diárias para viagens, o auxílio-alimentação pago in natura, o auxílio-creche, o prêmio de seguro de vida contratado pelo empregador, o abono ou prêmio assiduidade, as folgas não fruídas, os prêmios em pecúnia por dispensa incentivada, o auxílio-natalidade e o auxílio-funeral. No mesmo sentido, não incide a contribuição previdenciária do empregado sobre tais valores, posto que de mesma natureza. Precedentes.
4. Não incide contribuição previdenciária do empregado sobre valores recebidos a título de adicional de férias usufruídas (terço constitucional). Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte impetrante, e dar parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de junho de 2024.
Documento eletrônico assinado por MARCELO DE NARDI, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003693027v5 e do código CRC fa6a121a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/06/2024 A 21/06/2024
Apelação/Remessa Necessária Nº 5001258-58.2022.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: SINDICATO DOS TRAB NAS IND DA CONST E DO MOB DE CANELA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): GUILHERME PFEIFER PORTANOVA (OAB RS051998)
ADVOGADO(A): FILIPE MERKER BRITTO (OAB RS069129)
ADVOGADO(A): DANIEL ALBERTO LEMMERTZ (OAB RS059730)
ADVOGADO(A): PAULO SERGIO ALVES DE SOUZA (OAB RS115389)
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/06/2024, às 00:00, a 21/06/2024, às 16:00, na sequência 2266, disponibilizada no DE de 05/06/2024.
Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargador Federal MARCELO DE NARDI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE A. CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2024 08:01:08.