TRIBUTÁRIO, AÇÃO ANULATÓRIA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURADO. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. TRF4. 5004393-89.2015.4.04.7215...

2. A contribuição ao FGTS incide sobre o valor pago a título de Descanso Semanal Remunerado Dobrado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação anulatória ajuizada por INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALIMENTOS ARCHER LTDA. em face da União visando o reconhecimento da não incidência de contribuição de FGTS sobre as parcelas salariais pagas a título de Descanso Semanal Remunerado Dobrado (5370- DSR Dobrado), Multa sobre o Descanso Semanal Remunerado (5371 - Multa DSR) e Multa 3º Domingo Consecutivo (5372), bem como requer o cancelamento do débito objeto da Notificação de Débito de Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NDFC nº 200.258.362 para as exigências de FGTS e seus reflexos e do Auto de Infração nº 203.303.164 no que se refere a exigência da multa capitulada no artigo 23, §1º, IV da Lei nº 8.036/90. Por fim, postula a restituição e/ou compensação dos valores recolhidos a título de multa objeto do Auto de Infração nº 203.303.164.

Devidamente processado o feito, sobreveio sentença nos seguintes termos:

A autora apela pugnando pelo reconhecimento da nulidade da sentença ante a falta de apreciação da preliminar invocada concernente a nulidade do lançamento por deficiência na fundamentação jurídica. No mérito, requer seja reconhecida a não incidência de contribuição ao FGTS sobre as parcelas salariais pagas sob a rubrica 5370 (DSR Dobrado).

Apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

Sustenta a parte autora a nulidade da sentença ante a falta de apreciação da preliminar invocada concernente à nulidade do lançamento por deficiência na fundamentação jurídica.

Em sua petição inicial, o demandante sustenta a deficiência de fundamentação do lançamento no que tange à apuração de FGTS sobre o valor da multa aplicada pelo não-pagamento do repouso semanal remunerado.

Verifica-se no caso que houve o reconhecimento expresso do pedido pela parte demandada, em sua contestação, relativamente à declaração de não incidência de contribuição ao FGTS sobre as parcelas pagas sob as rubricas 5371 (Multa DSR) e 5372 (Multa 3º Domingo Consecutivo), entre 10/2013 e 03/2014, objeto da NDFC n. 200.258.362, o que levou o juízo monocrático à homologação, na forma prevista no inc. III, al. "a", do art. 487 do CPC/2015.

Ou seja, por conta do reconhecimento manifestado pela União, revela-se desnecessário o enfrentamento da tese relativa à deficiência na fundamentação jurídica do respectivo lançamento, não se havendo de cogitar, portanto, da alegada nulidade da sentença.

O conflito gira em torno da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS dos valores pagos a título de Descanso Semanal Remunerado Dobrado.

O FGTS, segundo Sérgio Pinto Martins, constitui "um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (em "Direito do Trabalho", 21ª ed., p. 453).

O FGTS está expressamente previsto na CF/88 (art. 79, inciso III) e é regido pela Lei n.º 8.036/1990, que em seu artigo 15 dispõe:

Como se observa, o fundo é composto pelos depósitos efetuados, todos os meses, pelos empregadores, em conta bancária vinculada. O montante do depósito é calculado através da aplicação do percentual de 8% sobre a remuneração paga a cada empregado.

O sentido e o alcance do termo "remuneração", entendo seja a chave para a melhor solução judicial ao caso concreto, já que deve ser devidamente sopesado, para que se proceda, então, à sua correta interpretação e aplicação.

Aliado ao conceito de remuneração, também deve ser corretamente interpretada a extensão das exclusões (de tal conceito) que a própria Lei nº 8.036/90 relaciona, mais especificamente, no § 6º do seu art. 15, quando se reporta ao § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Veja-se a redação do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:

Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de Descanso Semanal Remunerado Dobrado.

Se o STJ entende que sobre essa parcela incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS. Ou seja, quanto a essa parcela, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. Os arts. 457 e 458 da CLT têm o seguinte teor:

O § 6º do art. 15 da Lei n.º 8.036/90 preceitua que não se incluem na remuneração as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse dispositivo tem a seguinte redação:

Os valores pagos a título de Descanso Semanal Remunerado Dobrado, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esse valor. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 356, disponibilizada no DE de 01/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.