PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO CONCESSÃO. PEDIDO SUCESSIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. NÃO CO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013522-22.2013.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: IOLE SCHRECK WELTER (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS em 24/07/2013, na qual IOLE SCHRECK WELTER (54 anos) objetiva a concessão de aposentadoria especial ou, alternativamente, por tempo de contribuição, desde a DER (18/01/2013), mediante o reconhecimento da especialidade do labor exercido nos períodos de 14/04/1986 a 19/12/2007, 01/11/2008 a 30/11/2009, 01/02/2010 a 31/03/2010 e 01/05/2010 a 18/01/2013, bem como pela conversão de tempo comum em especial, ou do labor especial em comum, com a condenação do INSS ao pagamento de danos morais que alega ter sofrido, os quais estima em valor não inferior a 50 salários mínimos.

A primeira sentença restou anulada por esta Turma para que fosse oportunizada a produção de prova testemunhal e pericial (Evento 21/TRF).

Após a reabertura da instrução processual, sobreveio nova sentença (Evento 162), prolatada em 31/07/2018, que julgou o feito nos seguintes termos finais:

Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na peça inicial, resolvendo o mérito da demanda, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Condeno a parte autora ao ressarcimento do valor dos honorários periciais despendidos pela SJRS, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que vão fixados no montante de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, §3º, inciso I, § 4º, inciso III, do CPC/2015.

Contudo, resta suspensa a exigibilidade de tais condenações, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015.

Sem condenação em custas (art. 4º, II, da Lei n. 9.289/96).

Deixo de submeter esta sentença à remessa necessária, dada a inocorrência de condenação pecuniária do INSS (CPC, art. 496, inciso I; REsp 101.727/PR).

Em apelação (Evento 168), inconforma-se a parte autora, requerendo seja reconhecido como labor em condição especial nos períodos de 01/11/2008 a 30/11/2009, 01/02/2010 a 31/03/2010 e 01/05/2010 a 18/01/2013, laborado como autônoma/contribuinte individual, ao argumento de que o laudo pericial produzido teria comprovado a exposição ao calor e a agentes químicos. Requer, ainda, seja reafirmada a DER para que lhe seja concedido o benefício pretendido, caso necessário.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/11/2008 a 30/11/2009, 01/02/2010 a 31/03/2010 e 01/05/2010 a 18/01/2013;

- à viabilidade de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, ainda que mediante reafirmação da DER.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agente Nocivo Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.

Agentes Químicos

No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho , somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da contemporaneidade do laudo técnico

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."

Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

Da fonte de custeio

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio(CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Atividade Especial do Contribuinte Individual

Esta Turma posiciona-se pela possibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas por segurado autônomo/contribuinte individual, a teor do seguinte precedente:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. contribuinte individual. FONTE DE CUSTEIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

1. (...)

5. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, tendo em vista que: (a) a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual; (b) o Regulamento da Previdência Social, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante; (c) para a concessão de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio (parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91); (d) sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio, consoante precedentes do STF.

6. (...)

(TRF4, APELREEX 0017556-22.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 04/07/2014)

O STJ tem reiteradamente julgado no mesmo sentido da decisão supramencionada (AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017; REsp 1511972/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 06/03/2017).

Não obstante tais entendimentos, para que o segurado autônomo (hoje enquadrado, pela legislação vigente, como contribuinte individual) faça jus ao reconhecimento do caráter especial do seu labor, deve comprovar as atividades efetivamente desempenhadas.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Compulsando os presentes autos, verifico que a sentença do MM. Juízo a quo assim solucionou a lide quanto à análise da especialidade do labor nos períodos controvertidos, in verbis:

Em primeiro lugar, se faz necessário atentar ao depoimento pessoal da autora em juízo (Evento 112.1), bem como ao depoimento da testemunha Sueli de Moraes Moura (Evento 112.2).

A autora afirmou em juízo que, na cantina do Colégio Pindorama, de propriedade/gerenciamento sua e de seu marido, "ajudava na cozinha" e também atendia no balcão, no salão onde tinha o buffet, ajudava a servir no buffet, bem como fazia o trabalho burocrático com a ajuda do filho.

A testemunha Sueli, por sua vez, afirmou que a autora auxiliava no buffet, no caixa, atendia no balcão, fazia sobremesas e também auxiliava na cozinha.

Com base em tais depoimentos, dentre eles o da própria autora, entendo demasiado dissociado da realidade o argumento de que a autora trabalhava efetivamente como cozinheira. A autora, em parte do dia, até poderia exercer tal tarefa. Sendo bastante compreensiva na apreciação, poder-se-ia considerar que fazia tal tarefa em metade do período.

Ao perito, paradoxalmente, a autora afirmou "realizar preparação e cozimento dos alimentos, preparar sobremesa além de realizar limpeza geral da cozinha e utensílios utilizados na cozinha. Utilizava detergente, desengordurante para o fogão, k-boa, ajax, esponja, vassoura e pano. Horário de trabalho na Cozinha das 08h00min às 15h00min, após no Balcão de Atendimento até às 17h00min" (Evento 153 - LAUDO1, item 4).

Com base no referido, o Laudo Pericial apurou exposição nociva ao calor, considerando trabalho moderado e em tempo integral sob exposição à fonte de calor (fogão industrial), uma vez que tomou como referência a temperatura limite de 26,7ºC, apurando que a autora estaria exposta em todo o período ao calor de 27ºC.

Quanto à conclusão pelo trabalho moderado, entendo que deve ser acatado o Laudo, uma vez que neste padrão consta, no Anexo III da NR-15, a atividade "De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação" (Quadro N.º 3 - taxas de metabolismo por tipo de atividade), o que se encaixa no perfil de trabalho narrado pela autora e pela testemunha compromissada.

No entanto, ambos os testemunhos deixam muito claro que a autora não ficava integralmente exposta à fonte de calor (fogão industrial aceso). Pelo contrário, a atividade da autora era volante na cantina, coordenando tarefas, atendendo o caixa e o balcão, verificando/abastecendo o buffet, preparando sobremesas e, também, auxiliando na cozinha. De cozinheira puramente não se tratava, à toda evidência.

Assim, considerando que a autora atuava como cozinheira metade do tempo, em interpretação pro misero, o quadro número 1 (tipo de atividade) do Anexo III da NR-15 indica que o limite de temperatura a ser considerado é de 28,1 a 29,4ºC, o que seria bem superior aos 27ºC apurados pelo Laudo Pericial (item 6.1.2), não se configurando, assim, a nocividade do labor.

Também pelo cálculo do Anexo 2 a temperatura limite seria superior a 28ºC, corroborando a insuficiência da exposição ao calor para configuração da insalubridade.

Em relação aos agentes químicos, igualmente não se caracteriza a exposição a agentes prejudiciais à saúde nos termos da legislação previdenciária.

Em primeiro lugar, nem a testemunha compromissada, nem a autora, afirmaram em seus depoimentos que a demandante executava tarefas de limpeza, o que somente foi cogitado diante do perito. Por tal argumento, a autora, tendo empregados para executar as tarefas de limpeza, voluntariamente, de forma habitual e permanente, teria que se dedicar a tais atribuições, mesmo tendo que cuidar do caixa, do balcão, do buffet e de algumas tarefas burocráticas, segundo sua própria afirmação.

Outrossim, em conformidade com a jurisprudência deste tribunal, as atividades de limpeza realizadas em ambiente diverso do hospitalar não encontram, em geral, correspondência em nenhuma das hipóteses arroladas na legislação previdenciária, uma vez que os produtos utilizados nos serviços de limpeza, como, por exemplo, desinfetantes, águas sanitárias, detergentes etc., são de uso doméstico, encontrando-se diluídos em quantidades seguras. Note-se que a atividade de limpeza de cozinha, ou mesmo de banheiros de uso privado, não caracteriza a atividade como especial. Neste sentido, confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. Não é possível o enquadramento, como especial, das atividades exercidas pela autora descritas no formulário PPP, se não indicam a sujeição a agentes químicos e/ou biológicos, na forma exigida pela legislação previdenciária. O manuseio de produtos comumente utilizados para limpeza não gera presunção de insalubridade e tampouco obrigatoriedade de reconhecimento da especialidade do labor, uma vez que a concentração destas substâncias químicas ocorre de forma reduzida, porquanto são todos produtos de utilização doméstica, não expondo a trabalhadora a condições prejudiciais à sua saúde. Autora trabalhou como ajudante de limpeza, de modo que o contato com produtos químicos refere-se à utilização de produtos de limpeza ordinariamente empregados nesse mister, não configurando exposição a agentes agressivos. Não há falar em sujeição a agentes biológicos pela limpeza de banheiros por ausência de correspondência às situações previstas nos decretos regulamentares. Também não se caracteriza sujeição à umidade excessiva. (...) (TRF4, AC 5002484-50.2017.4.04.7212, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 14/12/2018)

Colaciona-se, por oportuno, precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA . RECLAMADA. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM ÁLCALIS CÁUSTICOS . 1 - Esta Corte Superior tem entendido que o adicional de insalubridade somente é devido quando o contato com álcalis cáustico ocorre em sua composição original, sem nenhuma diluição ou mistura, o que não é o caso dos produtos comuns de limpeza, ainda que no laudo pericial haja manifestação em sentido diverso, nos termos da OJ n° 4 da SBDI-1 desta Corte (Súmula n° 448 do TST). Há julgados. 2 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-20209-66.2016.5.04.0333, Sexta Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 08/05/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O Tribunal Regional consignou que, não obstante as conclusões do laudo pericial, a análise das provas oral e documental demonstrou que o reclamante recebia luvas de látex para o manuseio de produtos de limpeza de uso doméstico, nos quais os álcalis cáusticos eram apenas elementos encontrados em sua composição, além de que não realizava a limpeza de banheiros de uso coletivo e de grande circulação, razão pela qual excluiu o pagamento de adicional de insalubridade. Nesse contexto, não está caracterizada a existência de " instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação ", de que trata a Súmula nº 448, II, do TST , ou a insalubridade pelo contato com álcalis cáusticos presentes em produtos de limpeza de uso doméstico, pois, nesse caso, não há enquadramento da atividade no Anexo 13 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual pressupõe o contato com a referida substância química no seu estado bruto. Incólumes, assim, o art. 189 da CLT e a Súmula nº 448, II, do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR-1000827-32.2017.5.02.0320, Oitava Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 04/05/2020)

Portanto, no caso em análise, as atividades realizadas pela autora não a sujeitavam aos efeitos nocivos de agentes químicos.

Note-se que o juiz não está adstrito ao laudo, conforme o art. 479 do CPC/2015, bastando que fundamente no decisum os motivos que o levaram a deixar de considerar suas conclusões, razão pela qual resta mantida a sentença no ponto, uma vez que não restou caracterizada a especialidade do labor.

Portanto, não é cabível o reconhecimento da natureza especial dos períodos apontados, devendo ser confirmada a sentença no ponto, não fazendo a autora jus a qualquer tipo de benefício na DER.

Improcedente o pedido, não há falar em reafirmação da DER, observando-se, outrossim, que a autora percebe administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição desde 30/09/2017 (consulta ao CNIS em 01/12/2020).

Majoração dos honorários de sucumbência

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Mantida a suspensão da exigibilidade das verbas devidas pela parte autora enquanto perdurarem as condições que permitiram a concessão da AJG (Evento 3).

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação da parte autora, não sendo reconhecida a especialidade dos períodos pleiteados em grau recursal (01/11/2008 a 30/11/2009, 01/02/2010 a 31/03/2010 e 01/05/2010 a 18/01/2013), com a consequente manutenção do julgamento de improcedência do pedido. Majorada a verba honorária devida pela autora, mantendo-se suspensa a exigibilidade das verbas em razão da AJG concedida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002251033v16 e do código CRC 94214302.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013522-22.2013.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: IOLE SCHRECK WELTER (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO CONCESSÃO. PEDIDO SUCESSIVO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. NÃO CONCESSÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. VERBA HONORÁRIA. MAJORAÇÃO. AJG.

1. Não comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, não é possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral.

2. Não tem direito à aposentadoria especial o segurado que não possui tempo de serviço suficiente à concessão do benefício.

3. Considerado o pedido sucessivo, não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, não possuir tempo suficiente ou não implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.

4. Mantido o julgamento de improcedência do pedido.

5. Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, devem ser majorados os honorários fixados na sentença.

6. Mantida a suspensão da exigibilidade das verbas devidas pela parte autora enquanto perdurarem as condições que permitiram a concessão da AJG.

7. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002251034v3 e do código CRC 4f2b030c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 4/2/2021, às 18:21:53

Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:30.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/01/2021 A 04/02/2021

Apelação Cível Nº 5013522-22.2013.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: IOLE SCHRECK WELTER (AUTOR)

ADVOGADO: RAMON GARCIA DUPONT (OAB RS103387)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO (OAB RS081332)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:30.