APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005156-94.2013.4.04.7204/SC
RELATOR | : | ANA CARINE BUSATO DAROS |
APELANTE | : | ALAN DE OLIVEIRA BRAGA (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) |
: | TANIA REGINA NEGREIROS DE OLIVEIRA (Pais) | |
ADVOGADO | : | GUSTAVO KREMER |
: | CRISTINA MARA NÔE | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994 (39,67%).
1. Existe expressa previsão legal (art. 1º da Lei 10.999/04) determinando a revisão dos benefícios concedidos após fevereiro de 1994 com a inclusão do reajustamento no percentual de 39,67%. Assim, era obrigação da Autarquia Previdenciária promover a alteração estabelecida pela lei, sendo que, na pior das hipóteses, o curso do prazo decadencial teria seu início apenas no ano de 2004.
2. É devida a revisão da renda mensal inicial do benefício, cujo período básico de cálculo inclui o mês de fevereiro de 1994, para atualização pelo IRSM do referido mês (39,67%) dos salários-de-contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da parte autora, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de maio de 2017.
Ana Carine Busato Daros
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Ana Carine Busato Daros, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8850465v4 e, se solicitado, do código CRC 731B1631. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005156-94.2013.4.04.7204/SC
RELATOR | : | ANA CARINE BUSATO DAROS |
APELANTE | : | ALAN DE OLIVEIRA BRAGA (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) |
: | TANIA REGINA NEGREIROS DE OLIVEIRA (Pais) | |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora postula a revisão do benefício previdenciário que originou a sua pensão por morte com a incidência do IRSM de fevereiro/1994 sobre os salários-de-contribuição que compuseram o PBC do benefício, e, após a referida revisão, a adequação aos novos tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/2003.
Após regular instrução, é prolatada sentença, reconhecendo a falta de interesse processual do autor em relação ao pedido dos tetos e a decadência em relação à revisão pelo IRSM, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, reconheço a ausência de interesse processual quanto ao pedido relativo às ECs nºs 20/1998 e 41/2003, extinguindo o feito sem julgamento do mérito nessa parte, na forma do artigo 267, VI, do CPC e JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fulcro no art. 269, IV, do CPC, declarando a decadência do direito do autor à revisão da aposentadoria que percebe.
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), atualizáveis a partir da presente data pelo IPCA-E, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, considerando a rápida tramitação da demanda, que sequer exigiu dilação probatória, a simplicidade da causa, o zelo e a boa qualidade do trabalho do patrono da parte adversa.
Todavia, diante do deferimento da gratuidade da justiça, a execução de tal condenação deve persistir suspensa até que implementada a situação prevista no § 2º do art. 11 da Lei nº 1.060/50."
Irresignada, a parte autora apela. Em suas razões pretende ver afastada a decadência, aduzindo que o artigo 103, caput, da Lei 8213/91, prevê prazo decadencial de dez anos para revisar o ato de concessão do benefício previdenciário e que pleiteia a revisão da RMI de benefício próprio, concedido em 06/11/2008, mediante a aplicação dos índices do IRSM de fevereiro de 1994 no benefício originário NB nº 102.627.002-0. Argumenta que a autarquia previdenciária deveria ter realizado administrativamente a revisão do benefício previdenciário em virtude do direito adquirido com a Lei 10.999/2004. Defende que o caso em apreço apresenta peculiaridade a ser considerada, pois o próprio Executivo reconheceu a ilegalidade do proceder da administração que deixou de aplicar índice de correção do salário-de-contribuição no mês de fevereiro/94 no cálculo dos benefícios previdenciários deferidos a partir de março/94. Tanto assim que foi publicada inicialmente a MP 201/2004, posteriormente convertida na Lei 10.999/2004, reconhecendo o direito pleiteado nesta ação.
Sem contrarrazões, os autos são remetidos a este Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da decadência
Não há decadência a ser reconhecida.
Isso porque existe expressa previsão legal (art. 1º da Lei 10.999/04) determinando a revisão dos benefícios concedidos após fevereiro de 1994 com a inclusão do reajustamento no percentual de 39,67%. Assim, era obrigação da Autarquia Previdenciária promover a alteração estabelecida pela lei, sendo que, na pior das hipóteses, o curso do prazo decadencial teria seu início apenas no ano de 2004.
Aliás, essa determinação (de não incidência do prazo decadencial) constava expressamente dos termos da Instrução Normativa INSS/PRES 45, de 06 de agosto de 2010, senão vejamos:
Art. 441. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva, no âmbito administrativo, levando-se em consideração:
I - para os benefícios em manutenção em 28 de junho de 1997, data da publicação da MP nº 1523-9, de 1997, a partir de 1º de agosto de 1997, não importando a data de sua concessão; e
II - para os benefícios concedidos com DIB, a partir de 28 de junho de 1997, a partir do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.
§ 1º Em se tratando de pedido de revisão de benefícios com decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo, em que não houver a interposição de recurso, o prazo decadencial terá início no dia em que o requerente tomar conhecimento da referida decisão.
§ 2º As revisões determinadas em dispositivos legais, salvo se houver revogação expressa, ainda que decorridos mais de dez anos da data em que deveriam ter sido pagas, deverão ser processadas, observando-se a prescrição quinquenal. (grifei)
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994. NÃO OCORRÊNCIA.Nos termos da jurisprudência desta e. Turma, "considerando que discussão sobre a incidência do IRSM de fevereiro/94, diz respeito, tão somente, a atualização de salário de contribuição integrante do PBC, não se revela perquirir sobre a ocorrência da decadência. A Lei nº 10.999, de 15/12/2004, reconheceu o direito dos segurados à revisão ora postulada. Assim, decorrendo a revisão de expressa previsão legal, não se cogita de incidência de prazo decadencial, uma vez que a autarquia tem o dever de recompor os valores, pagando as diferenças devidas, por derivar de disposição legal, estando a administração pública sujeita ao princípio da legalidade" (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002261-55.2011.404.7100, 5ª TURMA, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/02/2016). (TRF4, AC 2008.71.99.005538-6, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 23/01/2017)
Assim, afasto a decadência.
Da incidência do IRSM de fevereiro de 1994
No que tange à incidência do IRSM de fevereiro de 1994, o tema em debate não merece maiores digressões, porquanto a Lei nº 8.880/94 assim determina:
"Art. 21- Nos benefícios concedidos com base na Lei 8.213, de 1991, com data de início a partir de 1º de março de 1994, o salário-de-benefício será calculado nos termos do art. 29 da referida Lei, tomando-se os salários-de-contribuição expressos em URV.
§ 1º - Para fins do disposto neste artigo, os salários-de-contribuição referentes às competências anteriores a março de 1994 serão corrigidos, monetariamente, até o mês de fevereiro de 1994, pelos índices previstos no art. 31 da Lei 8.213, de 1991, com as alterações da Lei 8.542, de 1992, e convertidos em URV, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV no dia 28 de fevereiro de 1994".
A respeito da questão, confiram-se as seguintes ementas de julgados do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. IRSM INTEGRAL FEVEREIRO/94. 39,67%. APLICAÇÃO. ARTIGO 21, § 1°, DA LEI N° 8.880/94. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. A e. Terceira Seção desta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de correção monetária de salários-de-contribuição, a fim de apurar a renda mensal inicial de benefício previdenciário, aplica-se o IRSM integral do mês de fevereiro de 1994, na ordem de 39,67%, antes da conversão em URV, a teor do artigo 21, § 1º, da Lei n° 8.880/94.
2. Embargos de divergência acolhidos." (ERESP 476916/AL, STJ, Terceira Seção, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 07.03.2005)
"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ATUALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO IRSM DE FEVEREIRO DE 1994 (39,67%).
Na atualização dos salários-de-contribuição informadores dos salários-de-benefício que servem de base de cálculo de benefícios concedidos a partir de 1º de março de 1994, deve incidir, antes da conversão em URV, o IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%), consoante preconizado pelo art. 21, § 1º, da Lei 8880/94. Precedentes do STJ. Recurso não conhecido." (RESP 278948/SC, STJ, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 18.06.2001)
No mesmo sentido, a decisão da Terceira Seção desta Corte, como se vê da ementa a seguir transcrita:
"PREVIDENCIÁRIO. CORREÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. IRSM DE 39,67% EM FEVEREIRO/94.
Os salários-de-contribuição devem ser reajustados, nos termos da nova legislação previdenciária, pelo IRSM até fevereiro/94 (Lei 8.542/92); pela URV de março a junho/94 (Lei 8.880/94); pelo IPCr de julho/94 até junho/95 (Lei 8.880/94) e pelo INPC de julho/95 a janeiro/96 (MP 1.053/95)." (Embargos Infringentes na AC nº 1998.04.01.035665-7, TRF-4ª Região, 3ª Seção, rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJU de 14.3.2001)
E também desta Turma o recente precedente desta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. ÍNDICES OFICIAIS. MANUTENÇÃO DO VALOR REAL. IRSM DE FEVEREIRO DE 1994 (39,67%). 1. O pedido do segurado consiste na revisão da renda mensal do benefício mediante a manutenção de seu valor real no decorrer dos anos. Ou seja, a lesão ao direito do segurado que enseja o pedido revisional ora em exame se concretiza, em verdade, no ato do pagamento do benefício e não quando de sua concessão. Nesses termos, a pretensão não se sujeita à decadência, apenas à prescrição. 2. É conhecido o entendimento do STF no sentido de que a manutenção do valor real do benefício tem de ser feita nos termos da lei, não havendo de se cogitar de vulneração ao art. 201, §2º (atual §4º), da Carta Constitucional face à aplicação dos índices de reajuste adotados pelo INSS. 3. É devida a revisão da renda mensal inicial do benefício, cujo período básico de cálculo inclui o mês de fevereiro de 1994, para atualização pelo IRSM do referido mês (39,67%) dos salários-de-contribuição. (TRF4 5036617-08.2013.404.7100, QUINTA TURMA, Relator (AUXILIO FAVRETO) RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, juntado aos autos em 16/12/2016)
Logo, convertidos os valores em URV somente em 28 de fevereiro de 1994, consoante determinação do indigitado artigo, não poderia o INSS ter deixado de aplicar a variação do IRSM (39,67%) em benefícios concedidos a partir de 1º de março de 1994, conforme determina a lei.
Assim, deve ser reformada a sentença no ponto a fim de julgar procedente o pedido de revisão do benefício para fins de aplicar a variação do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%).
Pré-questionamento
Ficam pré-questionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Dos consectários
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz,se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7,Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$100,00 (cem reais).
Conclusão
Reforma-se a sentença para o fim de afastar a decadência e reconhecer o direito do autor à revisão do benefício para fins de aplicar a variação do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) no benefício originário, com reflexos na pensão por morte de que é titular, desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, determinando a imediata revisão do benefício.
Ana Carine Busato Daros
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005156-94.2013.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50051569420134047204
RELATOR | : | Juíza Federal ANA CARINE BUSATO DAROS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | ALAN DE OLIVEIRA BRAGA (Relativamente Incapaz (Art. 4º CC)) |
: | TANIA REGINA NEGREIROS DE OLIVEIRA (Pais) | |
ADVOGADO | : | GUSTAVO KREMER |
: | CRISTINA MARA NÔE | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 1562, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal ANA CARINE BUSATO DAROS |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal ANA CARINE BUSATO DAROS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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