PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXILIO-DOENÇA. FORMA DE CÁCULO. ARTIGO 29, § 5º, DA ...

3. Em se tratando de aposentadoria por invalidez derivada de auxílio-doença, não é possível recalcular novo salário-de-benefício, porquanto não se aplica no caso nem o artigo 29, II, nem o 29, § 5º, da Lei 8.213/91, inexistindo ilegalidade no disposto no artigo 36, § 7º, do Decreto 3.048/99.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e à remessa oficial para julgar improcedentes os pedidos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de seu benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (DIB 13/01/2003), precedido de auxílio-doença (DIB 04/06/1999), a fim de que seja aplicada a sistemática de cálculo prevista no art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 e no art. 3º da Lei nº 9.876/99 na aposentadoria por invalidez, afastando-se a regra do art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99. Requereu ainda a condenação do réu ao pagamento de indenização a título de dano moral, em valor não inferior a R$ 10.000,00, a ser arbitrado pelo juízo.

O magistrado a quo julgou procedente o pedido para condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez n° 128.175.281-6, de modo a refazer o seu cálculo de acordo com as disposições do art. 29, II, § 5º, da Lei nº 8.213/91, bem como a pagar as diferenças daí decorrentes, com correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Ainda, julgou improcedente o pedido relativo à indenização por dano moral e condenou o INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais, face à sucumbência do autor em parte mínima do pedido, fixando os honorários advocatícios em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizáveis até a data do efetivo pagamento pela variação do IPCA-E. Sem condenação a ressarcimento de custas, uma vez que o autor não as recolheu, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Apelou o INSS, alegando ter calculado o benefício de acordo com o disposto no art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, cuja legalidade foi reconhecida pelos Tribunais Superiores. Com relação ao cálculo do salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez, alegou que seu período básico de cálculo tem tradicionalmente como marco final o afastamento da atividade, o que, conjugado com a disposição sobre o cômputo do período em gozo de auxílio-doença, conduz à conclusão de que somente os períodos de gozo deste benefício intercalados com o exercício de atividade podem ser computados como salário-de-contribuição, uma vez que o período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez estende-se até o mês anterior ao do afastamento da atividade. Sustentou que a pretensão em tela, por implicar a criação de um direito previdenciário pelo Estado-Juiz, também afronta diretamente o disposto no art. 195, § 5º, da Constituição, haja vista que não pode o Estado criar, majorar ou estender direito previdenciário sem a correspondente fonte de custeio total (que, a propósito, também deve ser instituída em lei). Pré-questionou, para fins recursais, os artigos 2º, 5º, caput, e inciso XXXVI, 22, inciso XII, 48, caput e inciso II, 84, inciso IV, 195, §§ 4º e 5º e 201, caput e § 1º, todos da Constituição Federal, e ainda os artigos 29, § 5º, e 55, inciso II, ambos da Lei 8.213/91 e o artigo 36, § 7º, do Decreto 3.048/99.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto e remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatibilidade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

A controvérsia posta envolve a sistemática de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, precedido de auxílio-doença, concedido na vigência da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário).

A autarquia previdenciária, ao calcular o salário-de-benefício do auxílio-doença, levou em consideração 'a média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses', nos termos do art. 29 da Lei nº 8.213/91 (redação original). E a partir do resultado desse cálculo apurou a renda mensal inicial do auxílio-doença, equivalente a 91% do salário-de-benefício (art. 61 da Lei nº 8.213/91).

Ao transformar o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, cuja renda mensal inicial é equivalente a 100% do salário-de-benefício (art. 44 da Lei nº 8.213/91), a autarquia tomou por base o mesmo salário-de-benefício apurado quando do cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado até a data de início daquele benefício.

Pretende a parte autora o cálculo de um novo salário-de-benefício para a apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, considerando, para tanto, os mesmos salários-de-contribuição já utilizados quando do cálculo do auxílio-doença, atualizados até a data de início da aposentadoria por invalidez.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 583.834-MG, com repercussão geral reconhecida, assentou o entendimento de que não é possível computar os valores recebidos no período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença para o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez, nos casos em que ausente período intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento de contribuição previdenciária.

Eis a ementa do julgado:

Conforme decidido pelo Pretório Excelso, somente quando houver gozo de benefício por incapacidade intercalado com período de atividade é que há a possibilidade de se efetuar um novo cálculo de salário-de-benefício para a aposentadoria por invalidez, incidindo então o disposto no art. 29, §5º, da Lei n° 8.213/91, bem como o artigo 29, II, da mesma Lei.

Alega a parte autora que a sistemática de cálculo adotada pelo INSS viola o disposto no art. 201, § 3º, da Constituição Federal.

Referido dispositivo assegurou de forma expressa a correção monetária de todos os salários-de-contribuição integrantes do período básico de cálculo dos benefícios previdenciários, deixando a critério do legislador ordinário a fixação dos índices de atualização a serem utilizados.

Em 24/07/1991, foi editada a Lei nº 8.213/91 que, em seu artigo 31, discorreu sobre a forma de atualização dos salários-de-contribuição, verbis:

Atualmente, o artigo 29-B da Lei 8.213/91, incluído pela MP 167, de 19/02/2004 (convertida na Lei 10.887/04), determina que "os salários-de-contribuição considerados no cálculo do valor do benefício serão corrigidos, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE."

Assim, não há a alegada violação ao texto constitucional, uma vez que o art. 201, § 3º, da Constituição Federal, assegura a correção dos salários-de-contribuição na forma da lei, e os salários-de-contribuição considerados no cálculo do auxílio-doença já foram devidamente corrigidos nos termos do art. 31 da Lei nº 8.213/91 para fins de apuração da RMI deste benefício e com repercussão na aposentadoria por invalidez.

Ademais, o salário-de-benefício do auxílio-doença foi devidamente reajustado anualmente pelos índices de inflação do período, não havendo determinação legal nem constitucional para que se apliquem os mesmos índices para reajuste do salário-de-contribuição aos benefícios previdenciários de prestação continuada, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Dessa forma, em se tratando de aposentadoria por invalidez derivada de auxílio-doença, não é possível recalcular novo salário-de-benefício, porquanto não se aplica no caso nem o artigo 29, II, nem o 29, § 5º, da Lei 8.213/91, inexistindo ilegalidade no disposto no artigo 36, § 7º, do Decreto 3.048/99.

Quando da implantação do benefício atual, derivado de um originário sem retorno à atividade, não deve ser apurado novo salário-de-benefício, conforme decidido pelo STF, mas sim deve ser feita uma mera evolução do salário de benefício do auxílio-doença (DIB 04/06/1999), na forma da legislação aplicável à espécie.

Logo, não há como ser acolhido o pedido revisional, impondo-se a reforma da sentença.

Considerando a reforma do julgado, condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da AJG.

Por derradeiro, dou por pré-questionados os dispositivos suscitados pela parte apelante, em especial os artigos 2º, 5º, caput, e inciso XXXVI, 22, inciso XII, 48, caput e inciso II, 84, inciso IV, 195, §§ 4º e 5º e 201, caput e § 1º, todos da Constituição Federal, e ainda os artigos 29, § 5º, e 55, inciso II, ambos da Lei 8.213/91 e o artigo 36, § 7º, do Decreto 3.048/99.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo e à remessa oficial para julgar improcedentes os pedidos.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 190, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS.