PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA. PAGAMENTO DE ATRASADOS COMPREENDIDOS ENTRE DER E DIP - INOCORRÊN...

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

5. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário da sentença que julgou procedente o pedido, condenando o INSS a revisar a RMI da aposentadoria no que diz respeito ao salário-de-contribuição de janeiro de 1989 e ao coeficiente de cálculo a ser aplicado sobre o salário-de-benefício, com pagamento das diferenças oriundas da revisão a partir de 04.10.2005 (em razão da prescrição quinquenal), bem como a pagar as prestações devidas entre a DIB e a DIP, nos valores originalmente calculados; corrigidos monetariamente pelo IGP-DI (de 05/96 a 03/2006) e pelo INPC (de 04/2006 a 06/2009), incidindo, a partir de 01.07.2009, tanto para fins de atualização monetária quanto de juros de mora, os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97. O INSS restou condenado, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor devido até a data da sentença.

O INSS, em suas razões recursais, sustenta ter havido a decadência do direito de revisão da RMI no que diz respeito ao salário-de-contribuição de janeiro de 1989 e ao coeficiente de cálculo aplicado sobre o salário-de-benefício. Outrossim, sustenta ter ocorrido a prescrição da pretensão ao recebimento dos valores atrasados.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O INSS afirma ter a parte autora decaído do direito de ver seu benefício de aposentadoria revisto (tanto em razão do salário-de-contribuição de janeiro de 1989 quanto do coeficiente de cálculo) uma vez que entre o recebimento da primeira prestação, em 10.12.1999, e o ajuizamento da presente ação (04.10.2010) teria decorrido prazo superior a dez anos.

A decadência, instituto do direito substantivo, no Direito Civil Brasileiro, é a extinção do próprio direito por não haver oportuno exercício no período fixado na legislação pertinente; ou seja, é a perda do direito em decorrência da inércia de seu titular no prazo previsto legalmente.

Sobre o tema, cumpre referir que a Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/1991) sofreu alteração em seu art. 103 pela Medida Provisória nº 1.523, de 28/06/1997(convertida na Lei nº 9.528/1997), introduzindo o instituto da decadência no âmbito do direito previdenciário. A disciplina legal, então, fixou o prazo de dez anos para o exercício do direito de revisão do ato de concessão de todos os benefícios.

Posteriormente, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, promoveu nova alteração no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo o prazo de cinco anos para a revisão em comento.

Outra alteração legislativa promovida pela conversão da MP 138, de 20/11/2003, na Lei nº 10.839, de 05/02/2004, determinou a nova e vigente redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, restabelecendo o prazo de dez anos, verbis:

Considerando que o aumento do prazo para dez anos ocorreu antes do decurso dos cinco anos previstos na legislação anterior, conclui-se que, neste lapso temporal, a decadência não atingiu nenhum benefício, estendendo-se o prazo já iniciado, apenas.

Tomando por base a edição da MP nº 1.523-9, resta pacífico que, a partir de 28/06/1997 o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês subsequente ao do recebimento da primeira prestação ou, no caso de indeferimento do pedido administrativo, do dia da ciência da decisão definitiva.

In casu, a aposentadoria requerida administrativamente pela parte autora em 10.06.1996 foi implantada, após indeferimentos e recursos administrativos, em 20.10.1999 (página 41 - PROCADM5 - Evento 1), sendo-lhe paga a primeira prestação somente em 10.12.1999 (HISCRE2 - Evento 16). Em condições normais, teria se iniciado daí a contagem do prazo decadencial.

Entretanto, conforme se observa dos demais documentos que compõem o PROCADM5 do Evento 1, em agosto de 2000 o INSS interpôs recurso administrativo objetivando a reforma do Acórdão da 16ª JRPS/PR que havia determinado a implantação da aposentadoria, o que culminou com o cancelamento definitivo do benefício da autora em 08.12.2003. Ato contínuo, foi impetrado junto à Vara Única Previdenciária de Curitiba o mandado de segurança 2004.70.001.015099-6 que, tendo acolhido parcialmente o pedido, determinou a reimplantação do benefício de aposentadoria à autora. A sentença do mandado de segurança foi confirmada em sede de remessa oficial por esta E. Corte, transitando em julgado o acórdão em 05.06.2008.

Assim, pelo princípio da actio nata, somente a partir do trânsito em julgado do acórdão proferido no mandado de segurança, em que foi reconhecido o direito da autora à percepção da aposentadoria, é que tem início a contagem do prazo decadencial. Antes disso, estaria a autora totalmente impedida de postular a revisão da renda de um benefício cujo próprio direito à percepção estava sendo discutido.

O INSS alega, ainda, a prescrição da pretensão da parte autora ao recebimento dos valores devidos entre a DER e a DIP por ter transcorrido, antes do ajuizamento da presente demanda, o prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/32.

Destaca-se que a própria autarquia reconhece, administrativamente, que a parte teria direito à percepção dos atrasados, não tendo efetuado o pagamento apenas em razão da alegada ocorrência da prescrição (páginas 32/36 - PROCADM7 - Evento 1).

Todavia, da mesma forma que ocorreu com o prazo decadencial, o prazo de prescrição não começou a correr antes do trânsito em julgado do mandado de segurança. Isso porque antes disso corria processo administrativo para apurar a regularidade do ato de concessão e, depois, processo judicial em que se discutia a legitimidade dessa concessão.

Apenas com a confirmação, no mandado de segurança, do direito à percepção da aposentadoria desde a DER e determinação para que o benefício fosse reimplantado é que nasceu a pretensão da parte ao pagamento das parcelas compreendidas entre a DER e a DIP.

Destarte, não há de se falar em prescrição da pretensão ao pagamento de tais valores, que deverão ser adimplidos corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora.

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

No caso dos autos, a decisão proferida no mandado de segurança 2004.70.00.015099-6 reconheceu expressamente o direito da autora à percepção da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER uma vez que contava, em 13.02.1991, com 27 anos, 5 meses e 8 dias de tempo de serviço, incluído tempo de labor especial convertido em comum.

Entretanto, conforme se observa da Carta de Concessão (CCON11 - Evento 1), foi utilizado, como coeficiente de cálculo a incidir sobre o salário-de-benefício apurado, o fator de 0,7, eis que considerados apenas 22 anos, 10 meses e 11 dias de tempo de contribuição.

Portanto, considerando o tempo de serviço que a autora já possuía à data do requerimento administrativo, tem direito a ver sua aposentadoria por tempo de contribuição calculada à base de 82% (fator 0,82) do salário-de-benefício, por contar com dois anos completos a mais do que o mínimo necessário para a concessão da aposentadoria (70% + 2x6% = 82%).

Destarte, deve ser revisada a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, de forma a ser aplicado o coeficiente 0,82 sobre o salário-de-benefício.

Da análise da carta de concessão do benefício (CCON11) fica evidente o erro havido em relação ao salário-de-contribuição do mês de janeiro de 1989, tendo constado da coluna "salário" o valor de 122,52 e da coluna "sal. corrigido" o valor de 0,35, enquanto que na mesma coluna, com relação ao mês de fevereiro de 1989 aparece o valor de 260,05.

Portanto, conforme determinado pela sentença, deve ser revisada a RMI da aposentadoria da parte autora de forma que na coluna "sal. corrigido" de janeiro de 1989 considere-se o valor de 352,32, exatamente como no cálculo da contadoria (CALC1 - Evento 1), com pagamento das diferenças advindas do recálculo corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, respeitada a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Dos honorários advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Das custas

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 449, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL.