PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGRAVO RETIDO. CONSECTÁRIOS. TRF4. 5021088-22.2013.4.04.7108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

LIAMAR TEIXEIRA UNZER ajuizou ação ordinária contra o INSS em 24out.2013, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DER em 26jan.2006) em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas de 7ago.1986 a 24abr.1987, e de 14maio1987 a 25jun.1990, 29maio1998 a 1ºmar.2004, 17jan.2005 a 24fev.2005 e 17out.2005 a 26jan.2006, bem como a conversão, em tempo especial, do período de atividade comum de 4nov.1975 a 4ago.1985. Postulou, ainda, o cômputo das atividades já reconhecidas pelo INSS. Sucessivamente, requereu a revisão do atual benefício.

Após a réplica, foi indeferida a realização de prova pericial em relação ao período de 14maio1987 a 25jun.1990. Contra essa decisão, foi interposto agravo retido (Evento 34).

A sentença (Evento 59) acolheu a preliminar de coisa julgada em relação aos períodos já apreciados no processo 2006.71.08.007957-5, acolheu a prejudicial de prescrição das parcelas vencidas antes de 22jul.2008 e julgou parcialmente procedentes os pedidos, somente para reconhecer a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. Não foi deferida aposentadoria especial, nem determinada a revisão do atual benefício. A autora foi condenada ao pagamento de honorários de advogado fixados em dois mil reais. Não houve condenação em custas, e o julgado não foi submetido ao reexame necessário.

O INSS apelou (Evento 64), afirmando não ser possível a conversão de tempo comum em especial.

A autora também apelou (Evento 65), alegando:

Com contrarrazões de ambas as partes, veio o processo a este Tribunal.

COISA JULGADA

AGRAVO RETIDO

Na ação anteriormente ajuizada (n.º 2006.71.08.007957-5, Evento 1-PROCADM15 e PROCADM16) a autora requereu, entre outros pedidos, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 14maio1987 a 25jun.1990 e de 29maio1998 a 1ºmar.2004, também postulados nesta ação. Em relação a ambos os períodos, não houve reconhecimento da especialidade da atividade. Quanto ao primeiro lapso, foi dito que não haveria comprovação da submissão a agentes nocivos. Quanto ao segundo, foi referida a impossibilidade de seu reconhecimento em razão das disposições da L 9.711/1998. A ação transitou em julgado nesses termos. Portanto, em relação a tais períodos, está configurada a tríplica identidade de pedido, causa de pedir e partes, ensejadora do reconhecimento da coisa julgada.

Como consequência, fica prejudicado o agravo retido interposto, que versa sobre a produção de prova pericial acerca do trabalho prestado no período de 14maio1987 a 25jun.1990.

PRESCRIÇÃO

Também não assiste razão à autora nesse ponto. Na ação anterior, onde se requeria concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, foi postulado o reconhecimento de alguns períodos de atividade como especiais. Nesta ação, onde se postula aposentadoria especial, se requer conversão de tempo comum em especial, e os períodos de atividade especial cuja análise é possível não foram postulados no feito anterior. Portanto, não há falar em interrupção do prazo prescricional pelo ajuizamento do outro feito, devendo ser mantida a sentença no ponto.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

O STJ sedimentou o entendimento de que [...] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

RUÍDO

A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de admitir como em condições especiais a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos de intensidades superiores a oitenta decibéis até 5mar.1997 (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Terceira Seção, rel. Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19fev.2003). Em relação ao período posterior, limites sucessivos foram estabelecidos pela legislação. Em 6mar.1997, com a edição do D 2.172/1997, a atividade passou a ser considerada insalubre caso o segurado estivesse submetido a ruídos acima de 90 decibéis. Posteriormente, com a edição do D 4.882/2003, em 19nov.2003, esse limite foi reduzido para oitenta e cinco decibéis.

Como o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em recurso submetido à sistemática dos "recursos repetitivos" (REsp 1.398.260/PR, Primeira Seção, rel. Min. Herman Benjamin, DJ de 5dez.2014), pela impossibilidade de aplicação retroativa do D 4.882/2003 para reconhecimento de atividade especial, a combinação dos diferentes critérios adotados ao longo do tempo para verificação da salubridade da atividade sujeita a ruído conduz a essas conclusões:

Até 5mar.1997 - ruídos superiores a 80 decibéis;

De 6mar.1997 a 18nov.2003 - ruídos superiores a 90 decibéis

A partir de 19nov.2003 - ruídos superiores a 85 decibéis

Esse tem sido o entendimento adotado por ambas as turmas deste Tribunal especializadas em matéria previdenciária:

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que 'o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física' (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

O CASO CONCRETO

Os períodos de atividade controversos vão a seguir discriminados:

Observe-se ainda que, conforme o laudo (Evento 45), a autora não recebeu nem utilizou creme de proteção capaz de elidir a ação dos agentes nocivos.

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.

Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.

O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).

APOSENTADORIA ESPECIAL - CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE

Até 27abr.1995 a legislação do Regime Geral de Previdência Social admitia conversão do tempo de serviço comum em especial para cumprimento dos requisitos da aposentadoria especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da L 8.213/1991. Essa vantagem foi excluída pela vigência da L 9.032/1995 (TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2009.70.01.002087-6, rel. Celso Kipper, D.E. 17dez.2009; TRF4, Sexta Turma, APELREEX 2008.70.09.002222-2, rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14out.2009).

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento no regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). O preceito é aplicável aos que preencheram as condições para aposentadoria especial após a edição da L 9.032/1995, e portanto não se beneficiam da conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de aposentadoria.

Na hipótese, ainda que convertidos os períodos de tempo comum requeridos em tempo especial, a autora não faria jus à concessão de aposentadoria especial até o advento da L 9.032/1995, de forma que não merece acolhida esse pedido, conforme postula o INSS em seu apelo.

A autora faz jus, no entanto, à revisão do benefício que atualmente titula, concedido por ter atingido, na DER, 30 anos, 7 meses e 3 dias (Evento 1-PROCADM16-p. 1). A conversão dos períodos de atividade especial aqui reconhecidos em tempo comum pelo fator 1,2 gera um acréscimo de 2 meses e 20 dias. A soma de ambos os períodos totaliza 30 anos, 9 meses e 23 dias, o que altera o cálculo de tempo de labor total para fins de apuração do fator previdenciário, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (ADI2.111/DF, rel. Sydney Sanches, DJU de 5dez.2003). Fica reconhecida a prescrição das parcelas vencidas antes de 22jul.2008, conforme estabelecido na sentença.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

Incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Honorários de advogado e custas. Tendo em conta a sucumbência mínima do INSS, a sentença fica mantida no tocante à fixação de tais verbas.

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 11, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL.