PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. DESCONTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ES...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial, descontados os valores já pagos em razão de tutela antecipada. 2. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença (20-03-11);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de mora desde a citação, com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação;

d) pagar as custas por metade e as despesas processuais.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que o perito judicial não soube precisar a data de início da incapacidade da autora, requerendo seja fixado o marco inicial do benefício na data da juntada do laudo judicial, a aplicação integral da Lei 11.960/09 e a fixação dos honorários advocatícios em no máximo 5% sobre o valor da condenação até a sentença. Requer, ainda, o desconto de todos o benefícios não acumuláveis recebidos pela autora.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito (fls. 222/227).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença (20-03-11).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 14-08-13 (fl. 156), juntada às fls. 163/167, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Refere que há 4 anos operou a coluna lombar por hérnia, e não ficou boa, continuou com dores. Pela segunda vez operou há 1,5 anos... Sente lombalgia, e dores irradiados até os pés, no trajeto ciático. E disfunção motora com fraqueza extensora dos tornozelos... Apresenta cicatriz cirúrgica lombar, onde fez colocação de implantes para artrodese... Periciada foi submetida a artodese lombar... Dor. Parestesias no trajeto ciático;

b) incapacidade: afirma o perito que Estas disfunções são permanentes, porque há sinais desnervatorios na eletromiografia... As mesmas, geram dor e discapacidade motora. Que se somam a dor e limitações inerentes a portar implantes na coluna lombar... Não havendo dúvidas sobre estas condições, resulta fácil concluir que a mesma é definitivamente incapaz para assumir responsabilidades laborais e seu sustento, necessitando de auxílio... No ano em que foi operada, pois a doença logo somou-se o dano neurológico... Portador de artrodese lombar com implantes que a impedem de fazer faxinas ou ser agricultora ou ser funcionária de produção industrial. Agravada por lesão de raiz nervosa... Absoluta para as atividades de sustento... Permanente. Tem 60 anos e é má instruída;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Está fazendo fisioterapia... Traz exames de imagens e eletromiografia provatório das cirurgias e sintomatologia... foi submetida a artrodese lombar... Sim. Já tem 60 anos. Não vamos pretender reabilitações sem subsidiar o que não foi subsidiado desde a infância.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 63 anos (nascimento em 27-07-53 - fl. 11);

b) profissão: a autora foi agricultora e trabalhou como empregada entre 1979 e 2004, como doméstica e revisora de confecções, em períodos intercalados (fls. 12/13, 21/22, 57 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 23-04-02 a 01-09-05, de 29-09-05 a 18-11-09 e de 28-09-10 a 20-03-11 (fls. 14/26, 38/39, 57/70 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 15-09-11 e, em 15-02-13 foi deferida a tutela antecipada (fls. 163/167);

d) atestado de 25-05-10 (fl. 40), referindo cirurgia em coluna lombar e incapacidade para o trabalho habitual por CID M54.5, M54.3 e M51.0; atestado de 08-10-10 (fls. 41/42), referindo pós operatório de 2ª cirurgia na coluna, apresentando radiculopatia crônica bilateral lombar, síndrome do impacto de ombro esquerdo e lesão meniscal em joelho direito, CID M54.3, necessitando de afastamento do trabalho; atestado de 14-09-10 (fl. 41), referindo pós operatório de coluna lombar, necessitando de nova cirurgia para retirada de material, estando incapacitada para o trabalho; atestado de 11-02-11 (fl. 43), referindo sequela de hérnia discal lombar, radiculopatia persistente e déficit neurológico, estando incapacitada para o trabalho em razão de CID M54.3, M51.0 e M54.5; atestado de 15-04-11 (fl. 43), referindo lombociatalgia crônica, CID M54.3, já tendo sido submetido a duas cirurgias de coluna por doença degenerativa na coluna lombar, apresentando dores crônicas nas pernas (radiculopatia como sequela de compressão neurológica crônica), estando incapacitada definitivamente para o trabalho; atestado de 22-09-10 (fl. 44), referindo pós operatório de 2ª cirurgia para retirada de material de síntese, lesão neurológica crônica (radiculopatia crônica L5 bilateral), estando incapacitada para o trabalho de forma definitiva; atestado de 2012 (fl. 80), referindo dor lombar, radiculopatia, déficit neurológico, sequela crônica e fibrose; atestado de 20-03-11 (fl. 84), referindo pós operatório de duas cirurgias na coluna, apresentando déficit neurológico, sequela de compressão crônica, CID M54.3 e M51.0, estando incapacitada definitivamente para o trabalho; atestado de 30-03-12 (fl. 88), referindo dor articular, sequela motora e sensitiva por hérnia e CID M54.3 e M51.0, estando incapacitada definitivamente para o trabalho; atestado (fl. 15), referindo dor lombar persistente pós hérnia de disco e duas cirurgias associada a dor em membro inferior esquerdo e direito por compressão neurológica crônica, CID M54.3, necessitando de afastamento definitivo do trabalho; atestado (fl. 126), referindo dor residual em membros inferiores e dor lombar persistente pós operatório, estando com incapacidade definitiva para o trabalho;

e) exames de 2011/2012 (fls. 28, 78, 128 e 131); requisições de exames de 2011/2012 (fls. 29, 32, 89/93, 95, 98, 106, 109, e 113/116); solicitações de fisioterapia de 2011/2012 (fls. 31, 35, 107, 111, 118 e 123); receitas de 2011/2012 (fls. 30, 33/34, 79, 81, 94, 117, 120/122, 124/125 e 127); laudo médico de 2011/2012 (fls. 36/37, 97, 108 e 110);

e) laudo do INSS de 29-07-05 (fl. 61), cujo diagnóstico foi de CID M755 (bursite do ombro); laudo de 03-12-09 (fl. 65), cujo diagnóstico foi de CID M543 (ciática); laudo de 15-03-11 (fl. 69), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia) e Z54 (convalescença).

Diante de tal quadro foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença (20-03-11).

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, correta a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Todavia, deve ser reformada a sentença em parte, por força do reexame necessário, pois a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 14-08-13, devendo, antes disso, considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, caso em que deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (20-03-11) e convertido em aposentadoria por invalidez a partir do laudo judicial (14-08-13).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título, dando-se provimento ao apelo nesse ponto.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.