Apelação/Remessa Necessária Nº 5030231-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: GESSI MARIA DA SILVA PRADO
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Gessi Maria da Silva Prado e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença (prolatada em 11/02/2018) que julgou procedente o pedido para concessão, em favor da parte autora, do auxílio-doença, a partir de outubro de 2016 (data de início da incapacidade fixada pelo perito). O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas em atraso, acrescidas de juros e correção monetária, bem como dos honorários advocatícios, em percentual a ser fixado no momento da liquidação. Não houve condenação ao pagamento de custas processuais (Evento 3 - SENT16).
A parte autora sustentou, em síntese, que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez, pois encontra-se incapacitada para o exercício de atividade laborativa em caráter permanente. Registrou que o julgador deve observar não só o teor do laudo pericial como também os demais documentos do conjunto probatório e as condições pessoais da requerente para formar sua convicção. Insurgiu-se, ainda, em relação ao termo inicial de concessão do benefício, argumentando que o impedimento para o labor está comprovado desde a data do requerimento administrativo, isto é, 29/07/2014 (Evento 3 - APELAÇÃO17).
O INSS, por sua vez, arguiu a ausência da qualidade de segurada da autora na data de início da incapacidade (DII) fixada na sentença (outubro de 2016), pois a última contribuição realizada pela autora, como segurada facultativa, se refere a agosto de 2014. Subsidiariamente, requereu a cessação do benefício no prazo de 60 dias a contar do exame pericial ou, em último caso, no prazo de 120 dias a partir do trânsito em julgado. Por fim, no que diz respeito aos consectários legais da condenação, postulou a adoção dos critérios estabelecidos no art. 1º-F da Lei 9.494, com redação dada pela Lei 11.960 (Evento 3 - APELAÇÃO18).
Com contrarrazões, apresentadas somente pela parte autora, subiram os autos a este Tribunal.
VOTO
Remessa necessária
Conforme o artigo 29, §2º, da Lei nº 8.213/91, o valor do salário de benefício não será inferior ao de um salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício.
De acordo com a Portaria MF nº 15, do Ministério da Fazenda, de 16 de janeiro de 2018, o valor máximo do salário de contribuição, a partir de 1º de janeiro de 2018, é de R$ 5.645,80 (cinco mil, seiscentos e quarenta e cinco reais e oitenta centavos).
No âmbito do Superior Tribunal de Justiça há entendimento sedimentado no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490). Importa atentar, no entanto, que é excluída da ordem do duplo grau de jurisdição a sentença contra a União e respectivas autarquias e fundações de direito público que esteja a contemplar condenação ou proveito econômico na causa por valor certo e líquido inferior 1.000 (mil) salários mínimos, por força do artigo 496, §3º, inciso I, do Código de Processo Civil.
Em ações de natureza previdenciária, o valor da condenação ou do proveito econômico à parte, considerado cômputo de correção monetária e somados juros de mora, em nenhuma situação alcançará o valor de 1.000 (um mil) salários mínimos. É o que se dá mesmo na hipótese em que a renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário deferido seja fixada no valor máximo (teto) e bem assim seja reconhecido o direito do beneficiário à percepção de parcelas em atraso, a partir daquelas correspondentes a 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação (art. 103, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).
Assim, no presente caso, não se pode fazer projeção alguma de montante exigível que legalmente releve a decisão proferida a reexame necessário.
Nesse contexto, não conheço da remessa oficial.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
De acordo com as informações extraídas da perícia médica judicial, realizada em 14/10/2017 (Evento 3 - LAUDOPERIC11), a autora, atualmente com 61 anos de idade (nascida em 14/09/1958), do lar, relatou que está afastada dos serviços domésticos há dois anos em virtude de lombociatalgia e dor torácica iniciadas há mais de três anos. Referiu que realizou tratamento medicamentoso, não possuindo indicação cirúrgica. Queixou-se, ainda, de sintomas depressivos iniciados há cinco anos, além de cardiopatia isquêmica associada.
Após avaliação física, exame do estado mental, e análise da documentação complementar apresentada, o diagnóstico foi de lombociatalgia (CID M 54.4), depressão (CID F 33) e cardiopatia isquêmica (CID I 25.5). O perito concluiu que a autora encontra-se impedida de exercer quaisquer atividades laborativas por um período estimado de sessenta dias, destacando que o quadro incapacitante é passível de tratamento. Confira-se:
Conforme avaliação pericial atual fora concluído que o (a) autor (a) apresenta incapacidade para qualquer tipo de trabalho, de forma temporária. Possui alterações e limitações importantes ao exame físico/mental e documentos médicos e, não tem condições de retomar ao seu trabalho, por enquanto. Entendo que deverá manter-se afastado (a) para reavaliação do quadro atual e do tratamento utilizado com médico assistente. Dessa forma, conforme quadro atual, idade e grau de instrução, será sugerido seu afastamento temporário do mercado de trabalho pelo período de mais 60 (sessenta) dias para tratamento e posterior reavaliação, sendo a data de início da incapacidade comprovada em outubro de 2016.
O expert esclareceu, ainda, que o início da incapacidade ficou comprovado tão somente a partir de outubro de 2016, sendo tal conclusão baseada nos resultados da avaliação clínica, bem como na análise dos exames e atestados médicos apresentados. Ressaltou que a incapacidade não remonta à data de início das patologias, pois decorre de agravamento do quadro. Em resposta aos quesitos, manifestou-se da seguinte forma:
I) Qual a data provável de início da incapacidade identificada? Justifique. Resposta: Comprova incapacidade em outubro de 2016, conforme documentos médicos e avaliação atual.
J) A incapacidade remonta à data de início da(s) doença(s) /moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
Resposta: Decorre do agravamento do quadro, conforme observada a evolução nos documentos médicos e exame físico.
Cumpre observar que o perito teve acesso a vasta documentação complementar apta a subsidiar sua conclusão acerca do termo inicial da incapacidade, incluindo exames de eletrocardiograma (datado de 30/09/2016) e ecocardiograma (datado de 01/04/2016), além de atestados médicos referindo tratamento para depressão (datado de 20/10/2015) e dores dorsais e lombares (datado de 18/07/2015). Ora, tais documentos foram analisados pelo expert, que, com base neles, concluiu não haver elementos suficientes para fixar o início da incapacidade em momento anterior a outubro de 2016.
Destaca-se, no ponto, que os demais elementos do conjunto probatório não são suficientes para afastar essa conclusão, ressaltando-se que os atestados médicos que instruem o feito, embora corroborem a existência das patologias alegadas, não fazem qualquer menção à necessidade de afastamento do trabalho ou à existência de incapacidade laborativa (Evento 3 - ANEXOSPET4, fl. 11 e Evento 3 - ANEXOSPET7, fls. 1 e 2).
Tendo em vista que não foi comprovada a existência de incapacidade laborativa à época da DER, não merece prosperar a pretensão da parte autora em relação à alteração do termo inicial de concessão do benefício. Assim sendo, passa-se à análise da qualidade de segurada na data de início da incapacidade, pois o INSS argumenta que, em outubro de 2016, a autora, contribuinte facultativa, já não preenchia tal requisito.
Embora a sentença tenha sido no sentido da procedência do pedido, determinando-se a concessão de auxílio-doença até que seja efetivamente recuperada a sua capacidade laborativa, assiste razão ao INSS ao alegar que, quando da DII, já não havia mais qualidade de segurado.
Com efeito, após a cessação das contribuições - como segurada facultativa - em 31/08/2014 (Evento 3 - CONTES13, fl. 7), teve início o período de graça de 6 (seis) meses estabelecido no artigo 15, inciso VI, da Lei 8.213/91. A qualidade de segurada foi mantida, portanto, até 15/04/2015. Assim sendo, em outubro de 2016, não detinha mais a necessária qualidade de segurada. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IMPROCEDÊNCIA. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. 3.A qualidade de segurado facultativo, nos termos do art. 15, VI, da Lei nº 8213-91, é mantida por seis meses após a última contribuição voluntária à Previdência Social. 2. Comprovado, nos autos, que a incapacidade para o trabalho não remonta à data do requerimento administrativo e não teve início no chamado período de graça, é de ser negado o direito à aposentadoria por invalidez. (TRF4, AC 5026740-04.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/11/2019)
Diante da ausência da qualidade de segurada na data de início da incapacidade, a autora não faz jus ao recebimento de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Portanto, deve-se negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, julgando-se improcedentes os pedidos deduzidos na inicial.
Inversão dos ônus sucumbenciais
Considerando-se o provimento da apelação interposta pelo INSS, invertem-se os ônus sucumbenciais.
Condena-se a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e de honorários advocatícios ao INSS, no percentual de 10% sobre o valor corrigido da causa. A exigibilidade das verbas, todavia, fica suspensa em virtude da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de não conhecer da remessa oficial, bem como negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002059902v40 e do código CRC bf348681.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/10/2020, às 16:25:36
Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:04.
Apelação/Remessa Necessária Nº 5030231-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: GESSI MARIA DA SILVA PRADO
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. remessa necessária. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA/aposentadoria por invalidez. lombociatalgia. depressão. cardiopatia isquêmica. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO. SEGURADO FACULTATIVO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. A remessa necessária não deve ser admitida quando se puder constatar que, a despeito da iliquidez da sentença, o proveito econômico obtido na causa será inferior a 1.000 (mil) salários (art. 496, § 3º, I, CPC) - situação em que se enquadram, invariavelmente, as ações destinadas à concessão ou ao restabelecimento de benefício previdenciário pelo Regime Geral de Previdência Social.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. A desconsideração de laudo pericial justifica-se somente diante de significativo contexto probatório, constituído por exames seguramente indicativos da inaptidão para o exercício de atividade laborativa.
4. O segurado facultativo mantém a qualidade de segurado para o fim de concessão de benefício por incapacidade por seis meses após a última contribuição à Previdência Social.
5. Diante da prova no sentido de que a incapacidade teve início após o chamado período de graça, não cabe a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
6. Apelação provida. Invertidos os ônus da sucumbência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, bem como negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002059903v4 e do código CRC 08338280.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 24/10/2020, às 16:25:36
Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020
Apelação/Remessa Necessária Nº 5030231-82.2019.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE: GESSI MARIA DA SILVA PRADO
ADVOGADO: TÂNIA MARIA PIMENTEL (OAB RS034093)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 14:00, na sequência 56, disponibilizada no DE de 01/10/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, BEM COMO NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2020 04:01:04.