Apelação Cível Nº 5011874-87.2016.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: ERNESTO ALVES DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: VERA LUCIA DA SILVA (Sucessor)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
ERNESTO ALVES DA SILVA propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 09/12/2016, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 04/03/2015, mediante o reconhecimento do desempenho de atividades em condições especiais e labor urbano, bem como a conversão inversa dos períodos de atividade comum em tempo especial.
Em 7/12/2020 sobreveio sentença () que julgou o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
3. DISPOSITIVO
Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que a parte autora exerceu atividade urbana, de 17/04/1986 a 23/04/1986, 07/11/2006 a 05/12/2006, e tem direito ao seu cômputo para os fins previdenciários legalmente cabíveis;
- declarar que o trabalho, de 18/12/1975 a 21/01/1976, 10/06/1977 a 10/04/1978, 16/05/1978 a 09/02/1979, 24/05/1979 a 28/03/1980, 28/04/1980 a 08/05/1980, 09/08/1985 a 23/04/1986, 14/04/1988 a 09/01/1989, 03/07/1991 a 28/04/1995, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno ainda cada uma das partes a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre 50% (metade) do valor atualizado da causa.
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.
Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.
Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.
Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação () defendendo, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa e a necessidade de retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual com a realização de perícia técnica, relativamente ao período de labor na empresa Sogal Sociedade de ônibus Gaúcha Ltda.. No mérito sustenta, em síntese, o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 29/04/1995 a 19/04/1997, de 10/09/1998 a 05/12/2006, de 15/10/2008 a 12/09/2009, de 01/11/2009 a 14/10/2010, de 01/12/2010 a 04/03/2015 e de 26/09/1981 a 24/02/1982, bem como do labor comum de 01/09/2008 a 30/09/2008, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da DER, com a condenação exclusiva da Autarquia ao pagamento das custas e honorários.
O INSS, por sua vez, recorreu () aduzindo a impossibilidade de contagem do aviso prévio indenizado como tempo de contribuição e carência, bem como requer o afastamento do reconhecimento da especialidade dos lapsos de 24/05/1979 a 28/03/1980 e de 09/08/1985 a 23/04/1986, visto que os formulário PPPs não indicam exposição habitual e permanente a fatores nocivos, bem como dos lapsos de 10/06/1977 a 10/04/1978 e de 16/05/1978 a 09/02/1979, pois não há documentos que descrevam as atividades realizadas e os fatores de risco a que se estaria exposto com habitualidade e permanência. Por fim, pugna pela condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios e das custas processuais.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
Noticiado o óbito da parte autora, foram habilitados os dependentes e retificado o polo ativo do feito.
É o relatório.
VOTO
Legislação Aplicável
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que as apelações devem ser recebidas, por serem próprias, regulares e tempestivas.
Remessa oficial
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, julgado em 4/11/2009, DJe 3/12/2009).
No caso concreto, tendo em vista que foi determinada apenas a averbação dos lapsos reconhecidos, a sentença proferida nos autos não está sujeita a reexame necessário.
Cerceamento de defesa
A parte autora, em suas razões recursais, defendeu a ocorrência de cerceamento de defesa e a necessidade de retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual com a realização de perícia técnica na empresa Sogal Sociedade de ônibus Gaúcha Ltda., a fim de demonstrar a presença da penosidade na atividade de cobrador de ônibus.
Relativamente ao reconhecimento de especialidade de períodos de labor, exercidos na condição de cobrador, pela sujeição à penosidade, afigura-se necessário tecer algumas considerações.
De acordo com a Lei 9.032/1995 até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de motorista, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Por outro lado, a partir desta data (29/4/1995) não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição a agentes agressivos.
Pois bem, embora haja, na Súmula 198 do TFR, menção à penosidade como condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, não havia na legislação de regência uma definição clara do que seriam condições de trabalho penosas. Desse modo, a Sexta Turma deste Tribunal suscitou o Incidente de Assunção de Competência - IAC no processo nº 5033888-90.2018.4.04.0000, em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.
Referido incidente foi julgado pela Terceira Seção deste Regional, em 27/11/2020 e fixou a seguinte tese: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
O julgado restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, Incidente de Assunção de Competência (Seção) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, por maioria, juntado aos autos em 27/11/2020)
Por outro lado, importa destacar que, embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão, quais sejam:
Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Desse modo, conclui-se que a prova pericial individualizada é imprescindível para a comprovação da penosidade dos períodos em que o autor laborou como cobrador. Neste sentido, inclusive, recente julgado desta Quinta Turma, proferido nos autos da AC nº 5002119-72.2017.4.04.7122, Relator o Desembargador Osni Cardoso Filho, sessão tele-presencial realizada em 3/8/2021 (unânime).
Desse modo, em função dos parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade, impõe-se a anulação da sentença com o retorno dos autos à origem, para que seja reaberta a instrução processual e realizada perícia judicial de forma individualizada observados os critérios anteriormente mencionados em relação ao labor desenvolvido pelo autor, na função de cobrador de ônibus, nos períodos de 29/04/1995 a 19/04/1997 e de 10/09/1998 a 05/12/2006 junto à empresa Transcol transportes Coletivos Canoas Ltda. (Sogal sociedade de Ônibus Gaúcha ltda), restando prejudicada a análise dos demais pontos da apelação da parte autora; bem como da apelação da Autarquia.
Saliento ainda, em respeito ao princípio da celeridade e da economia processual, que a perícia técnica, ora determinada, deverá contemplar também a análise de outros agentes nocivos aos quais o segurado, eventualmente, esteve exposto no exercício de suas atividades.
Conclusão
Dar parcial provimento ao apelo da parte autora para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para reabertura da instrução processual e realização de perícia judicial.
Julgar prejudicada a apelação do INSS.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora para acolher a preliminar, anular a sentença e determinar o retorno à origem para reabertura da instrução processual, julgando prejudicada a apelação do INSS.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003181065v5 e do código CRC 13f716e3.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011874-87.2016.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
APELANTE: ERNESTO ALVES DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: VERA LUCIA DA SILVA (Sucessor)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TEMA 5 TRF4. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. ENQUADRAMENTO APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL DE ACORDO COM OS PARÂMENTROS ESTABELECIDOS PELO IAC. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CABIMENTO.
1. A prova pericial individualizada é imprescindível para a comprovação da penosidade de período em que o segurado laborou como motorista ou cobrador de ônibus. 2. Embora a extensão do IAC tenha sido restrita à penosidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, é possível afirmar que foram estabelecidos critérios suficientes para proceder-se à avaliação da penosidade também nos casos que envolvam os motoristas de caminhão. 3. Evidenciado prejuízo na produção de prova pericial, que se faz imprescindível para o deslinde da controvérsia, acolhe-se alegação de cerceamento de defesa, determinando-se a anulação da sentença e a reabertura da instrução processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora para acolher a preliminar, anular a sentença e determinar o retorno à origem para reabertura da instrução processual, julgando prejudicada a apelação do INSS, com ressalva do entendimento do Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2022.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003181066v3 e do código CRC 20b5f5d4.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 31/05/2022 A 07/06/2022
Apelação Cível Nº 5011874-87.2016.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: ERNESTO ALVES DA SILVA (Sucessão) (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: VERA LUCIA DA SILVA (Sucessor)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA (OAB RS037971)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/05/2022, às 00:00, a 07/06/2022, às 16:00, na sequência 192, disponibilizada no DE de 20/05/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA ACOLHER A PRELIMINAR, ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO À ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, JULGANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO DO INSS, COM RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO JUIZ FEDERAL RODRIGO KOEHLER RIBEIRO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI
Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Ressalva - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO.
Ressalva de entendimento pessoal, por se tratar de matéria pacificada no colegiado.
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:40:45.