PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ADESIVO APRESENTADO POR PARTE QUE JÁ INTERPÔS APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5000762-20.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ROSELI SAMPAIO DE LARA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Roseli Sampaio de Lara e o Instituto Nacional do Seguro Social interpuseram apelação em face de sentença que julgou procedente o pedido para conceder auxílio-doença, em favor da autora, no período compreendido entre 05/09/2018 e 05/03/2019, condenando a autarquia ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas pelo IPCA-E e com juros de 0,5% ao mês, a partir da citação. Em face da sucumbência, também houve condenação ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (ev. 5 - OUT3, fls. 68/70).

A autora sustentou que o benefício deve ser concedido desde a data de entrada do requerimento (DER), ou seja, 26/06/2018. Em relação ao termo final, mencionou que o auxílio-doença somente deve ser cessado caso constatada, por perícia médica, a aptidão ao retorno às atividades habituais, afastando-se, por isso, a alta programada (ev. 5 - OUT3, fls. 74/48).

O INSS, por sua vez, argumentou, inicialmente, que, conforme a data de início da incapacidade (DII) estabelecida pelo perito judicial (05/09/2018), não havia incapacidade quando do indeferimento do pedido administrativo (26/06/2018), e, portanto, não há interesse de agir. No mérito, registrou que não havia incapacidade quando requerido o benefício, motivo pelo qual a autora deveria ter ingressado com novo pedido, merecendo reforma a sentença para que o pedido seja julgado improcedente. Protestou pela isenção quando ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como pela aplicação dos juros de acordo com o estabelecido na Lei 9.494, e correção monetária pelo INPC (ev. 5 - OUT3, fls. 82/90).

A parte autora, por fim, apresentou recurso adesivo, insurgindo-se especificamente em relação aos honorários advocatícios, postulando que o percentual incida sobre o valor total da condenação e não somente até a data da sentença (ev. 19).

Com contrarrazões apresentadas pelo INSS, subiram os autos.

Pedido de antecipação de tutela formulado nesta Corte, em 01/09/2021 (ev. 30).

VOTO

Recurso adesivo. Não conhecimento

Não deve ser conhecido o recurso adesivo interposto pela autora, considerado o fato de haver interposto apelação da sentença. A apresentação de recurso subordinado, na referida situação, não consegue superar a força da preclusão consumativa. Se de tudo o que poderia recorrer inicialmente a parte, deixou de se insurgir sobre algum ponto, não mais poderá complementar o ato praticado, em momento posterior.

Nesse sentido, apresento o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.
DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. O recurso adesivo é inadmissível pela parte que já interpusera apelo autônomo, ainda que não conhecido, ante a ocorrência de preclusão consumativa.
2. Agravo interno no recurso especial não provido.
(AgInt nos EDcl no AgInt no REsp 1609526/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 06/10/2017)

Preliminar - interesse de agir

O indeferimento do benefício no âmbito administrativo, por si só, não comprova que a autora não estivesse incapacitada à época do respectivo requerimento.

Além disso, se trata de matéria que com o mérito se confunde, o que será a seguir apreciado.

Rejeita-se, assim, a preliminar.

Benefício por incapacidade

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

Caso concreto

Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência não foram objeto de discussão nos autos e o indeferimento se deu exclusivamente por ausência de constatação da inaptidão ao trabalho (ev. 5 - OUT3, fl. 9).

A autora, atualmente com 46 anos de idade, trabalhava em uma padaria como confeiteira, realizando também serviços gerais, até agosto de 2018, quando não conseguiu mais exercer suas atividades. O diagnóstico, segundo atestou o perito judicial (ev. 5 - OUT3, fl. 28 - perícia realizada em 05/09/2018) é de transtorno depressivo com sintomas psicóticos (CID-10 F33.3).

A data de início da incapacidade, de cunho total e temporário, foi estabelecida pelo psiquiatra em agosto de 2018 (DII), esclarecendo, ainda, que já se encontrava à época em tratamento e com melhora progressiva, estabelecendo o prazo para recuperação em seis meses, devendo ser reavaliada antes de retomar as atividade laborais.

Nega-se provimento, no ponto, à apelação do INSS.

No que diz respeito aos argumentos expostos nas razões de apelação da parte autora, considerando o curto lapso temporal transcorrido entre a data de entrada do requerimento (26/06/2018) e a data de início da incapacidade fixada pelo perito (agosto de 2018), bem como os documentos que instruíram a inicial e a afirmação, feita pelo expert, no sentido de que, quando do exame médico, já havia um quadro de melhora progressiva, deve-se dar parcial provimento para estabelecer a data de início do benefício (DIB) na data de entrada do requerimento (DER). Isso porque a incapacidade já existia naquele momento anterior, conclusão a que se chega após cotejo dos atestados constantes dos autos e o laudo judicial.

Relativamente à data de cessação (DCB), todavia, deve-se manter tal como estabelecido em sentença, já que o perito estimou o prazo de recuperação em seis meses a contar do laudo, ficando prejudicado, portanto, o pedido formulado nesta Corte para restabelecimento imediato do auxílio-doença.

Consectários legais da condenação

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29 de junho de 2009. A partir de 30 de junho de 2009, os juros moratórios serão computados de forma equivalente aos aplicáveis à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494.

Considerando, entretanto, o que foi decidido nos EDcl no RECURSO ESPECIAL n.º 1.727.069, entre outros, na hipótese em que o benefício de aposentadoria é concedido somente a partir da reafirmação da DER, com fixação de seu termo inicial em momento posterior a data de ajuizamento da ação, os juros de mora deverão incidir decorridos 45 (quarenta e cinco) dias da data para a intimação ao INSS cumprir o acordão.

Apelação do INSS provida, no ponto.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas na Justiça Federal (art. 4º, I, d, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5º, I, da Lei Estadual/RS nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado). Ressalve-se, contudo, que tal isenção não exime a autarquia previdenciária da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 4º, I e parágrafo único, Lei nº 9.289/96; art. 2º c/c art. 5º, ambos da Lei Estadual/RS nº 14.634/14).

Essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual/RS nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, embora a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

No que concerne ao preparo e ao porte de remessa e retorno, sublinhe-se a existência de norma isentiva no CPC (art. 1.007, caput e § 1º), o qual exime as autarquias do recolhimento de ambos os valores.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS em relação ao recolhimento das custas processuais, do preparo e do porte de retorno, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais.

Nega-se provimento, à apelação do INSS, no ponto, pois a condenação limitou-se às despesas processuais.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Honorários advocatícios

Considerando que ambas as partes tiveram suas apelações parcialmente providas, não é o caso de majoração dos honorários advocatícios.

Conclusão

Apelação da parte autora parcialmente provida exclusivamente para retroagir a data de início do benefício (DIB) à data de entrada do requerimento (DER).

Apelação do INSS parcialmente provida no que tange à adequação dos consectários legais da condenação.

Recurso adesivo da parte autora não conhecido.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por rejeitar a preliminar de ausência de interesse processual formulada pelo INSS, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e não conhecer do recurso adesivo, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002830130v31 e do código CRC 78298fa6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000762-20.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ROSELI SAMPAIO DE LARA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ADESIVO APRESENTADO POR PARTE QUE JÁ INTERPÔS APELAÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII). CONTEXTO PROBATÓRIO. DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO ESTABELECIDA NA DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

1. Não se admite a apresentação de recurso adesivo por parte que já interpôs apelação, em razão da preclusão consumativa.

2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe a presença de três requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, §2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213.

3. A desconsideração de laudo pericial judicial, em relação à fixação da data de início da incapacidade, justifica-se diante de significativo contexto probatório, constituído por documentos seguramente indicativos quanto à inaptidão para o exercício de atividade laborativa desde a data de entrada do requerimento administrativo.

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR.

5. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar de ausência de interesse processual formulada pelo INSS, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS e não conhecer do recurso adesivo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002830131v5 e do código CRC a20033e9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021

Apelação Cível Nº 5000762-20.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: ROSELI SAMPAIO DE LARA

ADVOGADO: JORDANO STEFANELLO SEGNOR (OAB RS084879)

ADVOGADO: CLAUTO JOÃO DE OLIVEIRA (OAB RS057866)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2021 04:00:58.