PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAR A SENTENÇA. TRF4. 5012939...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012939-32.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: NOELI ALBERT (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: ALCILIDO CARLITO ALBERT (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: NOEMI ALBERT FRITSCH (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: ADAIR ALCEU ALBERT (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença (20/04/2018) que julgou improcedente o pedido de pensão por morte, cujo dispositivo reproduzo a seguir:

Face ao exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO.

Custas e Honorários Advocatícios: condeno a parte autora ao pagamento das custas do processo e de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (IPCA-E), observando-se eventual isenção ou suspensão de exigibilidade em face de AJG deferida nos autos.

Inconformado, recorreu alegando, em síntese, que a sentença merece ser reformada, pois restou demonstrado, com oitiva de testemunhas, a qualidade de companheiro do autor com a falecida, pois continuaram morando no mesmo imóvel, e permaneceu a assistência mútua emocional, econômica, psicológica. Ademais, sustentou que a prova documental acostada ao feito, como fotos e comprovantes de residência no mesmo endereço, comprovam a união estável, ressaltando que o autor foi o declarante da certidão de óbito, e o mesmo que realizou o pagamento do velório.

Pugnou pela reforma da sentença, devendo ser concedia ao autor a pensão por morte desde a DER.

Noticiado o falecimento do autor.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos para esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Objeto da ação

A presente ação se limita à concessão do benefício de pensão por morte em decorrência do falecimento de Iracy Albert, ocorrido em 03/10/2012, não reconhecido o direito pela autarquia, sob alegação de que os documentos não comprovaram a união estável em relação a segurada instituidora (evento 1, COMP2, p. 17).

Pensão por Morte

Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

À época, quando do falecimento de IRACY ALBERT ocorrido em 03/10/2012, a legislação aplicável à espécie - Lei 8.213, de 24 de julho de 1991 (Plano de Benefícios da Previdência Social) - apresentava a seguinte redação:

Art. 74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I - do óbito, quando requerida até 30 dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício de pensão por morte previdenciária:

a) o óbito (ou morte presumida);

b) a qualidade de segurada da pessoa falecida;

c) a existência de dependentes, na forma prevista no artigo 16, da Lei n. 8.213/1991.

O evento morte está comprovado pela certidão de óbito (evento 1, COMP2. p.4).

A qualidade de segurada da falecida é fato incontroverso; através, da pesquisa Plenus, verifica-se que Iracy Albert era titular de Aposentadoria por Idade NB 128.520.824-0 (evento 1, COMP2. p.8).

A controvérsia, in casu, versa sobre a existência de união estável havida entre o autor/falecido e a esposa/falecida, eis que afirmado na inicial que foram casados por 50 anos, e que se separaram por um curto período, não tendo sequer a realizado o divórcio documentalmente.

Passo a analisar esta questão, para fins de qualificação da parte autora como dependente do falecido.

No que pertine à qualidade de companheira, a Constituição de 1988 estendeu a proteção dada pelo Estado à família para as entidades familiares constituídas a partir da união estável entre homem e mulher nos seguintes termos:

Art. 226, § 3º: Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

O legislador ordinário, por sua vez, regulamentou esse dispositivo constitucional na Lei 9.278/96:

Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida como objetivo de constituição da família.

A Lei 8.213/91, em sua redação original, assim definiu companheiro (a):

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(...)

§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o§ 3º do artigo 226 da Constituição Federal.

Já o Decreto 3.048/99 conceituou a união estável deste modo:

Art.16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(...)

§ 6º Considera-se união estável aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem.

Ressalto, ainda, que o novo Código Civil disciplinou a matéria consoante dispõem o caput e o §1º do seu art. 1.723:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º. A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Em qualquer caso, para o reconhecimento da união estável, essencial que haja aparência de casamento, não sendo a coabitação, entretanto, requisito indispensável, consoante demonstra o julgado do STJ abaixo ementado:

DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI N. 9.728/96. ENUNCIADO N. 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I - Não exige a lei específica (Lei n. 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável.

II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes.

III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. (...)

(STJ, Quarta Turma, REsp 474962, Processo: 200200952476/SP, DJ 01-03-2004, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA)

De mais a mais, comprovada a relação concubinária com intuitu familiae, isto é, aquela que apresenta convivência duradoura, pública, contínua e reconhecida como tal pela comunidade na qual convivem os companheiros, presume-se a dependência econômica, como referi alhures, impondo-se à Previdência Social demonstrar que esta não existia. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. UNIÃO ESTÁVEL QUANDO DO ÓBITO.

1. A prova material demonstra a convivência "more uxório", sendo presumida a dependência econômica, entre companheiros. (...)"

(Sexta Turma, AC 533327, Processo: 199971000160532/RS, DJU 23-07-2003, Relator Des. Fed. NÉFI CORDEIRO)

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO ESPECIAL DO DE CUJUS. COMPROVAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. (...)

2. A dependência econômica da companheira é presumida (art. 16, I e § 4º e art. 74 da Lei nº 8.213/91). (...)"

(Sexta Turma, AC 572909, Processo: 2001.70.07.002419-0/PR, DJU 23-06-2004, Rel. Des. Fed. NYLSON PAIM DE ABREU)

Ainda assim, com propósito de comprovar a união havida com a falecida, o autor acostou documentos a saber:

a) Certidão de óbito de Iracy Albert, 73 anos de idade, ocorrido em 03/10/2012, declarante Adair Alceu Albert, averbada em 17/10/2012 que era casada com Alcilido Carlito Alberto (evento 1, COMP2. p.4);

b) Certidão de casamento do autor com Iracy, averbada em 14/10/1961 (evento 1, COMP2. p.5);

c) Recibo de energia elétrica em nome do autor, com endereço Rua Tristão Monteiro Nº 02354, Centro, Taquara/RS (evento 1, COMP2. p.7);

d) Pesquisa Plenus, na qual verifica-se que Iracy Albert era titular de Aposentadoria por Idade NB 128.520.824-0 no período de 20/05/2003 a 03/10/2012 (evento 1, COMP2. p.8);

e) Pesquisa Plenus, na qual verifica-se que Iracy Albert era titular de amparo Social ao Idoso NB 508.260.681-2 no período 06/05/2003 a 31/11/2003 (evento 1, COMP2. p.10);

f) Comunicação de decisão expedida pelo INSS em 23/07/2014, em atenção ao pedido apresentado em 16/05/2014, informava que não fora reconhecido o direito ao benefício pleiteado, tendo em vista que os documentos apresentados não comprovaram a união estável (evento 1, COMP2. p.17);

g) Fotos do casal, sendo uma de evento de 05/03/2011 (evento 1, COMP2. pp.20/26);

h) Dados cadastrais da falecida e do autor junto à Previdência Social, consta o endereço Rua Tristão Monteiro Nº 02354, Centro, Taquara/RS (evento 15, PROCADM1, pp.20/21);

i) Declaração sobre a composição do grupo e renda familiar do idoso e da pessoa portadora de deficiência junto ao INSS, requerente a falecida, declarando em 17/06/2004 que vivia sozinha (evento 15, PROCADM1, p.23);

j) Declaração firmada pela falecida em 24/08/2004 que estava separada de fato (evento 15, PROCADM1, p.26);

k) Entrevista realizada para LOAS em 24/08/2004, na qual a falecida afirmava: A sua casa queimou em um incêndio fazem uns três meses atrás, e desde esta época não mora mais com o seu marido... (evento 15, PROCADM1, p.27).

A fim de comprovar a alegada união estável entre o autor Alcilido Carlito Albert, 77 anos de idade e a falecida, Iracy Albert, 73 anos de idade, foi realizada audiência de instrução e julgamento em 17/04/2017 (evento 42, TERMOAUD1, p.1), oportunidade na qual foram ouvidas a filha do autor, Noeli Albert, as testemunhas Laurí Grün, Valdir Claudir Wurfel, Celomar Silvano Ermel.

Destarte, em 12/07/2018 este gabinete baixou o feito em diligência, pois o termo de audiência refere que foram ouvidas quatro testemunhas; no entanto, possível identificar tão somente o da filha Noeli. Dois depoimentos estão com o áudio cortado no início, não sendo possível identificar de quem se trata, além do que com falhas no áudio, e ausente o quarto depoimento.

Em 27/07/2018 o Juízo de origem devolveu os autos, sem cumprir a determinação, sustentando, in verbis:

O processo baixou em diligência pelo TRF para que fossem juntados todos os depoimentos colhidos na audiência do evento 42.

Ocorre que duas testemunhas foram ouvidas conjuntamente, cujos depoimentos estão no mesmo documento (VÍDEO4 do evento 42), não havendo outro arquivo.

Sem embargo, existem três arquivos, nos quais é possível identificar o depoimento da filha do autor falecido, repiso, e de outros dois depoentes (partes inaudíveis), restando ausente o depoimento de uma das testemunhas relacionadas e alegado como ouvida conjuntamente.

Ademais, entendeu o Juízo de origem, verbis:

Ora, se a própria falecida afirmou perante o INSS que estava separada do autor, não há testemunha que possa desfazer essa afirmação. Alguém está faltando com a verdade. E entre o que diz a ex-segurada e o depoimento das testemunhas de seu suposto ex-marido, deve prevalecer a versão da própria falecida.

Ao revés, não há nos autos elementos que possam consubstanciar certeza de que a falecida tenha faltado com a verdade quando afirmou e assinou que estava separada quando do LOAS, pois alegado na inicial que houve um curto período que estavam separados, exatamente o ponto controverso da lide que deveria ser elucidado através da audiência de instrução e julgamento.

Outrossim, considerando que a união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação 'more uxório', uma vez que a Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço. (TRF4, AC 0001256-77.2015.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/06/2015), e quanto ao ponto, ausente um dos depoimentos, e outros dois com partes inaudíveis e sem a devida identificação dos depoentes, entendo que restou uma lacuna na qual a prova testemunhal se mostrava essencial à análise do alegado.

Desse modo, diante do preceito contido no artigo 370 do NCPC, em que é facultada ao magistrado, inclusive de ofício, a determinação das provas necessárias ao deslinde da questão posta em Juízo, é hipótese de se anular a sentença de improcedência, por falta de fundamentação, determinando a reabertura da instrução processual pelo juízo de primeiro grau, para que seja produzida prova em especial testemunhal, para que seja esclarecido o ponto controvertido, se efetivamente houve um período de separação entre o requerente e a falecida, e se foi retomada a relação conjugal, com o devido julgamento da lide.

Deverá ser oportunizada a juntada de documentos pela parte autora, querendo.

Prequestionamento

O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.

Conclusão

Entendo necessário anular a sentença, de ofício, e determinar o retorno dos autos à origem à reabertura da instrução com realização de nova audiência de instrução e julgamento com o objetivo de elucidar eventual período de separação entre o autor/falecido e a de cujus e a retomada da relação conjugal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por, de ofício, anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada nova audiência de instrução e julgamento, restando prejudicado o exame do recurso.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000574285v14 e do código CRC eaa86a78.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012939-32.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: NOELI ALBERT (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: ALCILIDO CARLITO ALBERT (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: NOEMI ALBERT FRITSCH (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: ADAIR ALCEU ALBERT (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DA PROVA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. ANULAR A SENTENÇA.

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

2. Mostrando-se necessário o aprofundamento das investigações acerca de eventual separação e retomada da relação conjugal, impõe-se a realização de nova audiência de instrução.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu de ofício, anular a sentença e determinar a reabertura da instrução processual, a fim de que seja realizada nova audiência de instrução e julgamento, restando prejudicado o exame do recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000574286v4 e do código CRC 21682913.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018

Apelação Cível Nº 5012939-32.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: NOEMI ALBERT FRITSCH (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: ADAIR ALCEU ALBERT (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: NOELI ALBERT (Sucessor) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELANTE: ALCILIDO CARLITO ALBERT (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: VAGNER STOFFELS CLAUDINO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

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