PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LAUDO PERICIAL. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. MOTORISTA DE CAMINHÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA ...

2. Havendo comprovação, por meio de documentos hábeis, de incapacidade laboral, decorrente do somatório de doenças que acometem o autor, especialmente considerando a sua atividade profissional de motorista de caminhão, bem como as condições pessoais que indicam a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez, deve ser restabelecido o auxílio-doença de que era beneficiário, desde o cancelamento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez na data da presente decisão, quando constatado o caráter total e definitivo da incapacidade laborativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Antonio Maria da Silva em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de tutela antecipada, visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde o dia seguinte à cessação, em 30-10-2012, e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, a concessão de auxílio-acidente, uma vez constatada a diminuição da capacidade laboral.

A sentença (evento 65) extinguiu o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 269, inciso I, do CPC, julgando improcedentes os pedidos deduzidos pela parte autora, condenando-a ao pagamento das custas, incluídos os honorários do Perito adiantados pela Seção Judiciária do Paraná, e honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais (CPC, art. 20, §§3º e 4º), arbitrados em 10% do valor da causa, restando suspensa a exigibilidade dessas verbas em razão da gratuidade de justiça deferida.

Inconformada, a parte autora apela (evento 69) pedindo a reforma da sentença. Arrola todas as doenças das quais padece e refere que a conclusão pericial de aptidão laboral está equivocada frente aos demais documentos dos autos que comprovam a incapacidade total para a atividade de motorista de caminhão. Aduz que é portador de múltiplas patologias osteo-musculares degenerativas e que está aguardando procedimento cirúrgico pelo SUS, ainda sem previsão. Assim, pede a reforma da sentença e a consequente concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo. Outrossim, o magistrado singular não está adstrito às conclusões da perícia, podendo afastá-la, fundamentamente, e utilizar outros elementos de prova trazidos aos autos.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (evento 51), em 22-01-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente, que o autor é portador de espondilose lombar sem compressões radiculares e lesão crônica/degenerativa do menisco lateral do joelho esquerdo.

Segundo o perito, especialista em ortopedia e traumatologia, as alterações degenerativas da coluna são próprias da idade e o problema relacionado ao menisco do joelho trata-se de uma alteração genética. Não há, no seu entender, incapacidade para a atividade de motorista de caminhão. Referiu que o exame físico a que procedeu na coluna lombar do periciado não indicou incapacidade. Quanto ao problema do joelho esquerdo, afirmou que o autor é portador de menisco discoide com rotura complexa do menisco lateral, com indicação de tratamento não-cirúrgico, mas ressalvou a necessidade de afastamento do trabalho caso o médico assistente concluísse pela artroscopia.

Apesar das afirmações exaradas pelo expert, examinando o conjunto probatório colacionado aos autos pelo demandante, concluo de forma diferente.

Primeiramente, registro que a afirmação de serem próprias da idade as limitações decorrentes dos problemas de coluna em nada auxilia na elucidação do caso. A previdência existe para amparar as pessoas especialmente na velhice e na doença, de maneira que ter uma patologia própria da idade não significa não ter direito a benefício. O que determina é se a pessoa está capaz ou não para o trabalho, pouco ou nada importando a circunstância de esta incapacidade decorrer da idade.

O autor, no intuito de comprovar sua incapacidade, juntou aos autos os seguintes documentos (evento 1-ATESMED6):

-atestado médico emitido por cardiologista, em 26-07-2012, que atesta ser o autor portador de diabetes melitus e hipertensão arterial severa, com dificuldades para o trabalho;

- atestado médico emitido por médico ortopedista, vinculado à Clínica de Ortopedia e Reabilitação Apucarana Ltda., em 27-12-2012, referindo a presença de lesão meniscal, condromalácia com fissura, protrusão L4L5 com ciática, sem condições para o trabalho;

- avaliação médica, realizada em 22-01-2013, pelo Dr. Poti Chimetta Havrenne, especialista em neurocirurgia, relatando que há exame de RMN mostrando presença de protrusão discal difusa com complexo disco osteofitário protruso em L4-L5 com compressão sobre a face dural ventral (hérnia discal com provável mielopatia). Ao exame neurológico apresenta dor intensa na lombar sem irradiação e com aumento da dor com a distensão radicular, sugerindo afastamento do trabalho por tempo indeterminado. Referiu, também, que o autor sofre de diabetes mellitus tipo 2, não controlada adequadamente, apresentando neuropatia diabética associada, levando a grande sensação de peso e cansaço nos membros inferiores. Arrolou as seguintes CIDs para o caso do autor: M51.1 - lombociatalgia por lesão de disco intervertebral; G55.1 - radiculopatia lombar; M17.1 - gonartrose primária unilateral; G63.3 - polineuropatia diabética; E11.4 - diabetes mellitus não insulino-dependente.

No evento 64 o autor trouxe, ainda, atestado de ortopedista e traumatologista, datado de 09-06-2015, informando que as lesões do menisco já necessitariam procedimento cirúrgico e posterior fisioterapia para serem solucionadas, necessitando o autor de afastamento do trabalho.

Há ainda laudo do INSS, em perícia administrativa (evento 37-LAU2), que na história clínica, refere que o autor, em 2012, já era portador de diabetes mellitus, fazendo uso de metformina e insulina, além de condrofelx, mioflex e alginac, medicamentos indicados para os problemas ortopédicos, bem como havendo referência a exame de RMN comprovando as protrusões, com conclusão de incapacidade laboral.

O que se depreende do conjunto probatório dos autos é que o autor é portador de múltiplas patologias, algumas delas próprias da idade (degenerativas da coluna, além de diabetes tipo 2). Vê-se, ainda, que os problemas ortopédicos vêm de longa data, provavelmente associados à atividade profissional de motorista de caminhão que sempre desempenhou.

Em consulta a sites médicos, constata-se que a lombalgia ocupacional é um mal que acomete principalmente indivíduos que trabalham na condução de veículos motorizados, em destaque para os caminhoneiros, que passam longas horas do dia ao volante, e é uma das principais causas de afastamento temporário ou permanente do trabalho no Brasil.

Embora o perito não tenha concluído pela incapacidade laboral do autor, atestando apenas a presença dos problemas ortopédicos, área de sua especialização, não se pode desconsiderar a presença das outras patologias, atestadas pelos documentos que o autor juntou aos autos, que somadas ao quadro ortopédico levam à conclusão de que o autor, que já conta atualmente com 59 anos de idade, não possa mais exercer com êxito sua atividade profissional habitual, motorista de caminhão, profissão sabidamente pesada e que impõe carga horária elevada, sem pausas ergonomicamente recomendadas para descanso, já que tem tarefas diárias que devem ser cumpridas em determinado período. Poder-se-ia questionar a existência da capacidade laborativa quando individualmente consideradas cada uma das moléstias de que acometida a parte autora. Entretanto, tal conduta não se mostra razoável.

Deixar de reconhecer o direito à percepção do benefício por incapacidade equivaleria a expor o segurado a estado de vulnerabilidade social, uma vez que o somatório das suas doenças desencadeia a incapacidade permanente para qualquer atividade laborativa, ainda mais considerando o mercado de trabalho atual, em que a higidez física e mental são requisitos determinantes para o sucesso profissional.

Portanto, a solução que melhor se amolda ao caso em análise é a concessão de auxílio-doença ao requerente, desde quando cessado, a ser convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data da presente decisão, provendo-se o recurso do autor.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso do autor, a sentença restou reformada, reconhecendo-se o direito ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação e sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/02/2016, na seqüência 902, disponibilizada no DE de 27/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.