EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001008-44.2017.4.04.7028/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS em face de acórdão desta Turma, cuja ementa tem o seguinte teor (juntado aos autos em 10/06/2020, unânime; eventos 5 e 6):
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. aposentadoria por tempo de contribuição. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Não tem direito ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço o segurado que não comprova a efetiva exposição a agentes nocivos ou o exercício de atividade profissional enquadrável como especial.
2. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação.
3. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. (Tema995/STJ, julgado em 23/10/2019).
4. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício, reposicionando a DER, se o caso.
5. Caracterizada a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios são fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo cada uma das partes arcar com 50%, vedada a compensação, nos termos do artigo 85, §14, do CPC, e suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, uma vez que concedida a gratuidade da justiça.
6. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).
7. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
O embargante sustenta que 'ao contrário do decidido, tendo em vista que a parte autora não atendeu cumulativamente todos os requisitos legais em ambas as atividades exercidas concomitantemente para lhe ser autorizada a soma dos salários no cálculo da aposentadoria, deverá ser considerado na proporção do tempo exercido na atividade paralela, nos moldes do item “b”, do inc. II do art. 32 da Lei 8.213/91.'
Requer o INSS seja sanada a omissão apontada com o provimento dos embargos.
É o relatório.
VOTO
Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.
A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.
Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Nesse sentido (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)
De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).
Quanto à questão jurídica relativa ao cálculo do benefício, especificamente sobre a soma de salários de contribuição de eventuais atividades exercidas concomitantemente, a matéria respectiva não foi abordada na sentença de mérito, tampouco nesta instância, não sendo omisso o acórdão, no ponto, pois. Tal circunstância revela que os embargos de declaração merecem - de plano - pronta rejeição e repulsa no que se refere à alegada omissão no ponto.
É que, não tendo sido ventilada a matéria no recurso de apelação, incide, no caso, de forma cristalina, o pós-questionamento, com óbvio objetivo de a parte manejar recursos às instâncias superiores, e não o prequestionamento.
Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do STJ, grifei:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA APRESENTADA SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PÓS-QUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. (...)
4. A jurisprudência desta Corte não admite o pós-questionamento, que ocorre quando, em sede de embargos de declaração, são apresentadas novas teses na Instância a quo.
5. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EDcl no AREsp 127.993/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME. SÚMULA N. 7/STJ. PREQUESTIONAMENTO. TENTATIVA. PÓS-QUESTIONAMENTO. (...)
(...)
3. As questões que somente foram alegadas em embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação cível traduzem tentativa de pós-questionamento, inadmissível. Incidência da Súmula n. 211 desta Corte.
(...)
(AgInt no AREsp 1133717/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018)
Nessa perspectiva, ademais, é a imprescindível doutrina de JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA (in Prequestionamento, Repercussão Geral da Questão Constitucional, Relevância da Questão Federal. 7. ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 258):
O prequestionamento é ordinariamente realizado pela parte através das próprias razões recursais (e.g., as razões de apelação), que ensejarão a manifestação do órgão a quo acerca do tema levantado. Não tendo havido essa provocação prévia, não há como se efetuar o prequestionamento após a prolação da decisão pelo órgão a quo. Se realizado a partir de embargos de declaração, deve ter como pressuposto um anterior debate em sede das razões recursais acerca do tema, já que, sendo defeso ao juízo a quo manifestar-se acerca de matéria não arguida pelas partes (salvo nos casos em que, por força de lei, o juiz deva se pronunciar a respeito ex officio), de igual modo não seriam sequer passíveis de conhecimento os embargos de declaração que visassem apenas e tão somente incitar o órgão judicante a declarar-se acerca de determinado tema, se o assunto já não tivesse sido levantado em razões recursais.
Nesse sentido, jurisprudência pacífica, formada na vigência do CPC/1973. No STJ: “Embargos declaratórios opostos após a formação do acórdão, com o escopo de prequestionar tema não agitado, anteriormente, no processo. Na hipótese, não haveria ‘prequestionamento’, mas ‘pós-questionamento’” (REsp 31.257-0-SP-EDcl, 1.ª T., j. 11.04.1994, rel. Min. Humberto Gomes de Barros). No STF: “Falta de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário, não bastando para tanto que elas tenham sido originariamente levantadas em embargos de declaração, sem que houvesse, portanto, omissão por parte do aresto embargado” (STF, AgRg AgIn 181567-RS, 1.ª T., j. 22.10.1997, rel. Min. Moreira Alves). De igual modo, entendimento exarado pelo TJSP: “Se a matéria não foi ventilada nas razões da apelação, não servem os embargos declaratórios para suscitá-la a título de prequestionamento, para efeito de interposição de recurso extraordinário, ou especial” (TJSP, EDcl 145.010.110-01, 2.ª Câmara, j. 07.04.1992, rel. Des. Cézar Peluso, Revista dos Tribunais 690/61).
Portanto, não conheço dos embargos de declaração.
Por fim, em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Ante o exposto, voto por não conhecer dos embargos de declaração interpostos pelo INSS.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001008-44.2017.4.04.7028/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. PÓS-QUESTIONAMENTO E PREQUESTIONAMENTO.
1. Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.
2. A tentativa de agitar novas questões via embargos de declaração caracteriza não o prequestionamento, mas, tecnicamente, o pós-questionamento. Precedentes do STJ. Não conhecido dos embargos de declaração no ponto que alegada omissão em face da análise de incidência do disposto no art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios.
3. Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer dos embargos de declaração interpostos pelo INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 12 de agosto de 2020.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/08/2020 A 12/08/2020
Apelação Cível Nº 5001008-44.2017.4.04.7028/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: JOSE CARDOSO MACHADO (AUTOR)
ADVOGADO: Ticiana Reis de Andrade (OAB PR036030)
ADVOGADO: Sonia Aparecida Lacerda Jangada (OAB PR059624)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/08/2020, às 00:00, a 12/08/2020, às 16:00, na sequência 145, disponibilizada no DE de 24/07/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PELO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
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