PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração para reconhecendo omissão no Acórdão, possibilitando a parte autora o deferimento da Aposentadoria Especial desde o ajuizamento da ação, devendo ser implantado o benefício previdenciário mais vantajoso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão desta Sexta Turma.

O embargante sustenta que o voto condutor do acórdão encerra omissão, no que se refere ao pedido sucessivo subsidiário no sentido de condenar o INSS conceder a Aposentadoria Especial a contar do ajuizamento da ação (de acordo com o PPP mais recente ora anexo, o segurado se manteve exercendo atividades especiais com exposição a agentes químicos até o ajuizamento da ação). Pediu, em atenção ao efeito devolutivo, o ora embargante postula pronunciamento judicial integrativo, a fim de buscar apreciação do pedido sucessivo subsidiário objetivando seja apurado o direito à Aposentadoria Especial, a contar do ajuizamento da ação, mediante análise do tempo especial exercido entre a DER e o ajuizamento da ação.

Opõe os presentes embargos, inclusive, para fins de prequestionamento.

É o relatório.

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão prolatada, conforme regra prevista no art. 1.022 do CPC/2015. Assim, o recurso em referência não pode ser utilizado para o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida.

No caso vertente, efetivamente na peça inicial foi vertido pedido de contagem do tempo de serviço especial da DER até o ajuizamento da ação, sendo necessário para preencher o tempo de serviço para usufruir o beneficio previdenciário de aposentadoria especial. No Acórdão não foi apreciado esse pleito, e concedida a aposentadoria por tempo de contribuição de forma sucessiva.

Com efeito, a parte autora permaneceu na mesma empresa e realizando as atividades profissionais que o sujeitavam aos agentes nocivos hidrocarbonetos aromáticos, agentes químicos, avaliados de forma qualitativa, e admitido como tempo de serviço especial pelo Voto Condutor do Acórdão, devendo ser reconhecido o tempo de serviço especial até a data do ajuizamento da ação. A reafirmação da DER tem sido acolhida por essa Corte até a data do ajuizamento da ação, pois a jurisprudência do TRF da 4ª Região admite a possibilidade de reafirmação da der apenas em relação ao tempo de contribuição entre a der e a data de ajuizamento da ação, conforme julgamento proferido no AC 2008.71.99.000963-7, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015, e de forma excepcional.

Assim, computando-se o tempo de serviço especial reconhecido judicialmente, e a reafirmação da DER até o ajuizamento da ação, preenche o tempo de serviço de mais de 25 anos de tempo de serviço especial e carência para o deferimento da Aposentadoria Especial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na reafirmação da der (ajuizamento da ação), utilizando por analogia na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, conforme se depreende dos documentos acostados no processo administrativo, onde se constata a presença de elementos de provas suficientes e idôneos para a apreciação do tempo de serviço especial. Tenho que a produção probatória realizado no curso do processo, mera complementação dos formulários de atividade especial juntados no processo administrativo.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A Corte especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho, efetuando o pagamento das parcelas vencidas desde quando devidas.

Por isso, em complemento ou integração do Acórdão, reconheço o direito da parte autora ao benefício previdenciário de aposentadoria especial desde a data do ajuizamento da ação, sem necessidade de do afastamento ao trabalho. Fica mantido o deferimento da Aposentadoria por Tempo de Contribuição já concedido no Acórdão embargado, e os fundamentos e termos constantes naquele Julgado. Deverá ser implantado em tutela específica, o benefício mais vantajoso a parte autora.

Quanto ao prequestionamento, resta perfectibilizado o acesso aos Recursos Especial e Extraordinário, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. De todo modo, dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo embargante, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar aqueles não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar o pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração para reconhecendo omissão no Acórdão, possibilitando a parte autora o deferimento da Aposentadoria Especial desde o ajuizamento da ação, devendo ser implantado o benefício previdenciário mais vantajoso.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA RECONHECENDO OMISSÃO NO ACÓRDÃO, POSSIBILITANDO A PARTE AUTORA O DEFERIMENTO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DESDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO, DEVENDO SER IMPLANTADO O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO MAIS VANTAJOSO.