PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. TRF4. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5008960-91.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: ANTONIO CICERO DA SILVA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão assim ementado (evento 26, ACOR1):

PREVIDENCIÁRIO. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. ELETRICIDADE. HIDROCARBONETOS. SUBSTÂNCIAS CANCERÍGENAS. EPI. INEFICÁCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DER. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. TEMA 709 STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

3. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.

4. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).

5. Deve ser reconhecida a especialidade de atividade profissional sujeita à tensão elétrica superior a 250 Volts, mesmo após 05/03/1997, tendo em conta a vigência da Lei n.º 7.369 e do Decreto n.º 93.412/86 (que a regulamenta), que estabeleceram a periculosidade inerente à exposição à eletricidade, com prejuízo de eventual intermitência que não descaracteriza o risco produzido pela energia elétrica a este nível de medição.

6. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15).

7. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade.

8. Preenchidos os requisitos legais, a parte autora faz jus à aposentadoria especial ou aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER, assegurado o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso. No entanto, uma vez implantada a aposentadoria especial, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (Tema 709 STF).

9. Rejeitado o pedido de indenização por danos morais, há sucumbência recíproca.

Alega a parte embargante (evento 34, EMBDECL1) que o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios deve ser fixada na data em que ocorreu o agendamento eletrônico, ou seja, em 13/05/2017, que equivale à DER. Requer prequestionamento.

Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III).

Obscuro é o provimento judicial que enseja fundada dúvida sobre os seus termos, sendo ininteligível, o que não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte (STJ, AgInt no REsp 1859763/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 19/05/2021).

A contradição que autoriza a oposição de embargos de declaração é aquela interna ao julgado, e não eventual contrariedade entre este e outros já proferidos, tampouco com a jurisprudência (STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1460905/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/2021, DJe 04/06/2021).

Omissa é a decisão que deixa de apreciar ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento. Não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio (STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018), pois "...o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio" (STJ, AgInt no AREsp 1574278/RS; Ministro RAUL ARAÚJO; DJe 13/02/2020). Nesse sentido, os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma.

Ademais, decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos - basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) -, supre a necessidade de prequestionamento e, de igual modo, viabiliza o acesso às Instâncias Superiores (nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018).

Por fim, os erros materiais "são aqueles equívocos facilmente observados pela simples leitura da decisão e dizem respeito à forma de expressão do julgamento e não ao seu conteúdo, a exemplo de erros de cálculos aritméticos, erros de digitação" (AgRg na Pet 6.745/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 16/06/2011).

Portanto, apenas em hipóteses excepcionais é possível a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração.

No caso concreto, assiste razão à parte embargante.

O magistrado a quo havia reconhecido o direito da parte autora à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde 01/11/2017 (evento 49, SENT1). Nas suas razões de apelação, além de postular o reconhecimento da especialidade do período de 16/09/2013 a 03/11/2015 e a concessão da aposentadoria especial, a parte autora aponta expressamente a data de 13/05/2017 como DER (evento 55, APELAÇÃO1).

Todavia, o acórdão embargado omitiu-se na análise de tal data, limitando-se a reconhecer o direito tanto à aposentadoria especial quanto à aposentadoria integral por tempo de contribuição a partir do mesmo marco indicado na sentença (01/11/2017).

E, compulsando os autos, observo que, a despeito de a autarquia considerar o dia de 01/11/2017 como data do requerimento, o agendamento eletrônico do antendimento foi realizado pelo segurado em 13/05/2017 (evento 1, PROCADM10, p. 17).

De fato, deve ser considerado como DER o dia em que o segurado realiza o agendamento para atendimento junto ao INSS, e não a data agendada em si. Com efeito, conforme estabelece o art. 572, § 1º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010, qualquer que seja o canal remoto de protocolo, será considerada como DER (data de entrada do requerimento administrativo) a data do agendamento do benefício ou serviço.

A alteração da DER não altera o direito reconhecido a ambos os benefícios, considerando que não haviam sido computados períodos posteriores a 13/05/2017:

Aposentadoria especial

Tempo especial

Em 13/05/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Aposentadoria por tempo de contribuição

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

Nessas condições, em 16/12/1998, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpre o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, o segurado não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenche o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 2 anos, 1 meses e 13 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 13/05/2017 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada (92.56 pontos) é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Destarte, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a DER (13/05/2017); ou

- à implementação do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER (13/05/2017), assegurado o direito de optar pelo benefício que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, caso houver, de acordo com os critérios já estabelecidos no acórdão embargado.

Pré-questionamento

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

Conclusão

Acolhidos os embargos de declaração para, com atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão apontada e indicar, como termo inicial dos benefícios reconhecidos no acórdão a data do agendamento para atendimento junto ao INSS (13/05/2017).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003658729v5 e do código CRC fca2e141.

Conferência de autenticidade emitida em 21/02/2023 04:02:22.

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5008960-91.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

EMBARGANTE: ANTONIO CICERO DA SILVA (AUTOR)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.

2. O art. 572, § 1º, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010, estabelece que, qualquer que seja o canal remoto de protocolo, será considerada como DER (data de entrada do requerimento administrativo) a data do agendamento do benefício ou serviço.

3. Acolhidos os embargos de declaração para, com atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão apontada e indicar, como termo inicial dos benefícios reconhecidos no acórdão a data do agendamento para atendimento junto ao INSS.

4. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, com atribuição de efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2023.

Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003658730v3 e do código CRC a9c57524.

Conferência de autenticidade emitida em 21/02/2023 04:02:22.

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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2023 A 14/02/2023

Apelação Cível Nº 5008960-91.2018.4.04.7108/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: ANTONIO CICERO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)

ADVOGADO(A): DIEGO HENRIQUE SCHUSTER (OAB RS080210)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/02/2023 04:02:22.