EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5010295-32.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS () contra o acórdão, assim ementado ():
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. PATOLOGIAS NA COLUNA, SEQUELAS DE CIRURGIA DE INTESTINO E OBESIDADE SEVERA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. INCIDÊNCIA DO ART. 101, INCISO III, DA LEI Nº 8.213/91. CABÍVEL A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE.
1. Quando a incapacidade laborativa da parte autora é total e temporária, mas a possibilidade de recuperação está condicionada à realização de cirurgia, a qual não está aquela obrigada a realizar, de acordo com o disposto no art. 101, inciso III, da Lei 8.213/91, é cabível a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente. Precedentes da Corte.
2. Ainda que a segurada venha a realizar a cirurgia indicada, sua recuperação é fato futuro e incerto, pois dependerá da evolução pós-operatória, e o fato de ser portadora de obesidade severa pode ser um complicador para a recuperação. De qualquer sorte, se, porventura, a cirurgia for realizada e a segurada vier a se recuperar, isso não constitui óbice à concessão da aposentadoria por incapacidade permanente, uma vez que tal benefício poderá ser cessado, observando-se os procedimentos previstos no art. 47 da Lei nº 8.213/91. Portanto, deve ser concedida a aposentadoria por incapacidade permanente desde a data do inicio da incapacidade laboral fixada na perícia.
Sustenta o embargante que o acórdão encerra omissões que devem ser sanadas, em tais termos:
"Trata-se de demanda em que se debate a concessão do benefício de incapacidade permanente, bem como a sua forma de cálculo, uma vez que concedido sob as regras da Emenda Constitucional 103/2019.
Ao julgar o recurso, o acórdão embargado assim decidiu:
"No que tange ao termo inicial do benefício, não há como acolher a pretensão da autora, para que seja fixado na DCB (10-07-2019), pois não há documentação nos autos que indique que a hérnia ventral estivesse presente desde então, como ressaltou a perita gastroenterologista. Portanto, deve ser mantida a DIB fixada na sentença (19-10-2021).
No que tange às regras de cálculo da RMI, como a incapacidade constatada pela perita pode ser comprovada somente a partir de 19-10-2021, mas é uma sequela da cirurgia realizada em maio de 2019, época em que, aliás, foi fixada a DII (08-05-2019), entendo que o fato gerador ocorreu anteriormente à alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, não sendo aplicáveis as novas regras."
Como se pode perceber, o v. acórdão concede o benefício de incapacidade permanente à parte autora, a contar de 19/10/2021, porém determina que a forma de cálculo do benefício deve seguir as regras anteriores e não as da EC 103/2019.
Há, portanto, contradição interna, pois afirma que somente é possível conceder o benefício a partir de 19/10/2021 e, ao mesmo tempo, aplica as regras anteriores.
Trata-se de benefício concedido posteriormente à EC 103/2019.
O artigo 36, III, da EC 103/2019 estabelece que as regras previstas na Emenda entram em vigor na data de sua publicação.
No caso em apreço, conforme resta incontroverso no voto condutor do acórdão embargado, a data de início da incapacidade permanente (que dá direito ao benefício) é posterior à vigência da EC 103/2019, verbis:
"No que tange ao termo inicial do benefício, não há como acolher a pretensão da autora, para que seja fixado na DCB (10-07-2019), pois não há documentação nos autos que indique que a hérnia ventral estivesse presente desde então, como ressaltou a perita gastroenterologista. Portanto, deve ser mantida a DIB fixada na sentença (19-10-2021)."
Desse modo, aplica-se ao caso concreto o art. 26 da EC 103/2019 que prevê a base de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente pela média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações equivalente a 100% (cem por cento) do período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde o início da contribuição, e valor do benefício equivalente a 60% (sessenta por cento) da média aritmética com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder 15 ou 20 anos, se mulher ou homem, respectivamente, exceto os de origem acidentária decorrentes de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho, que terá seu valor calculado por 100% da média."
Alega, outrossim, que "a regra constante do artigo 26, §2º, inciso III, da EC 103/2019, não é ofensiva do Princípio da Razoabilidade e do Princípio da Proporcionalidade (subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), tratando-se de critério uniforme entre o RGPS e o RPPS federal de fixação da renda mensal da aposentadoria por incapacidade permanente não decorrente do acidente de trabalho". Portanto, deve ser aplicada ao caso dos autos.
Postula, pois, o provimento dos embargos, para que sejam sanadas as omissões apontadas, com excepcionais efeitos infringentes, ou, caso mantida a decisão, para prequestionar a matéria constitucional e infraconstitucional ventilada, a fim de possibilitar o acesso à instância superior.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis quando há omissão, contradição ou obscuridade no julgado, o que não se verifica no presente caso, havendo mera contrariedade à tese adotada pela Turma, o que não autoriza a oposição dos declaratórios objetivando sua rediscussão.
No caso, foi concedido à parte autora o benefício de APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE a contar da data da sentença (19-10-2021), descontados os valores já recebidos no período a título de benefícios por incapacidade inacumuláveis.
No que diz respeito à forma de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente, o voto condutor do acórdão assim consignou:
No que tange às regras de cálculo da RMI, como a incapacidade constatada pela perita pode ser comprovada somente a partir de 19-10-2021, mas é uma sequela da cirurgia realizada em maio de 2019, época em que, aliás, foi fixada a DII (08-05-2019), entendo que o fato gerador ocorreu anteriormente à alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019, não sendo aplicáveis as novas regras.
Como se percebe, não houve a omissão apontada pelo embargante.
Com efeito, considerando que o fato gerador da incapacidade ocorreu antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum.
Nessa exata linha de intelecção, manifesta-se a jurisprudência deste Regional:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INAPLICABILIDADE. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. VALOR DA RMI. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028013-66.2023.4.04.0000, 9ª Turma, Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/11/2023)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. PROVA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. RENDA MENSAL INICIAL. RMI. 1. São requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: a qualidade de segurado; o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; e a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita temporariamente para a atividade laborativa tem direito ao benefício de auxílio-doença, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data em que a prova produzida demonstra a superveniência de incapacidade total definitiva para todo e qualquer trabalho, sem possibilidade de recuperação. 3. A RMI do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente, deve corresponde ao montante percebido pelo segurado em gozo de benefício por incapacidade temporária antes da EC 103/2019, mesmo que a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez tenha ocorrido após a vigência da mencionada Emenda Constitucional. (TRF4, AC 5004341-49.2021.4.04.7000, DÉCIMA TURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 01/12/2022)
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. APRECIAÇÃO DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DEMORA INJUSTIFICADA. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. EC 103/2019. INAPLICABILIDADE. 1. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras vigentes anteriormente. 2. Hipótese em que a aposentadoria por invalidez decorre de conversão de auxílio-doença concedido no ano de 2012, anterior a entrada em vigor da reforma, motivo pelo qual a renda mensal da aposentadoria deveria ser de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença. 3. Recurso de apelação e remessa necessária a que se negam provimento. (TRF4 5001222-89.2022.4.04.7115, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 17/11/2022)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. OMISSÃO NA SENTENÇA. OCORRÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Omissa a sentença quanto ao termo inicial de concessão do benefício. 2. Tendo o conjunto probatório apontado a existência de incapacidade laboral total e definitiva, bem como a necessidade de auxílio permanente de terceiros, desde a DCB (17-11-2018), o benefício de aposentadoria por invalidez, com o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/1991, é devido desde então, devendo o INSS pagar à autora as respectivas parcelas, descontados os valores já adimplidos por força da antecipação de tutela. 3. Hipótese em que a RMI do benefício deve ser calculada com base nas regras em vigor na época da constatação da incapacidade, ou seja, em 17-11-2018. [...] (TRF4, AC 5010868-41.2021.4.04.9999, NONA TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 24/03/2022)
De outro lado, o prequestionamento numérico, como pretendido pela parte embargante, é tido pelas Cortes Superiores como despropositado. O debate dos temas no julgado é que permite o acesso às instâncias superiores, não a mera citação de dispositivos legais ou constitucionais. Veja-se o entendimento do Excelso Pretório a respeito:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. IRPJ. Ausência de prequestionamento. Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. Reexame dos fatos e das provas dos autos e do contrato social. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. 1. Todos os dispositivos constitucionais indicados como violados no recurso extraordinário carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão recorrido. Incidem,na espécie, as Súmulas nºs 282 e 356 desta Corte. 2. Para acolher a pretensão dos agravantes e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, que decidiu pela ausência de prova que demonstrasse "que não houve lucro, ou que a deliberação social foi no sentido de reverter os eventuais lucros paraa própria sociedade, sem distribuí-los aos sócios-quotistas", seria necessário o reexame das provas e dos fatos dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454 desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AI 654129 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012) (grifei)
De qualquer modo, registro que, a teor do disposto no art. 1.025 do NCPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher, em parte, os embargos de declaração do INSS, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão, sem alteração de resultado.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5010295-32.2023.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. concessão de aposentadoria por incapacidade permanente. fato gerador da incapacidade laboral anterior à reforma previdenciária de 2019. ANÁLISE DA INCIDÊNCIA DO ART. 26, § 2º, da EC nº 103/2019. OMISSÃO INEXISTENTE. EFEITOS INFRINGENTES. DESCABIMENTO. DESATENDIMENTO ÀS HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO NCPC. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo e/ou interpretativo nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, a teor do art. 535 do CPC, ou então, por construção pretoriana integrativa, corrigir erro material constatado no julgado.
2. Quando o fato gerador da incapacidade laborativa ocorreu antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. Precedentes da Corte.
3. No caso, embora a data de início da aposentadoria por incapacidade permanente tenha sido fixada após a vigência da EC 103/2019, a incapacidade laborativa remonta à data anterior, não sendo aplicáveis, portanto, as regras instituídas pela reforma previdenciária de 2019 no tocante à forma de cálculo do benefício.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão, sem alteração de resultado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher, em parte, os embargos de declaração do INSS, para agregar fundamentos ao voto condutor do acórdão, sem alteração de resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 12 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004367070v6 e do código CRC 18177254.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/04/2024 A 12/04/2024
Apelação Cível Nº 5010295-32.2023.4.04.9999/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: SOLANGE FLORENCIO
ADVOGADO(A): CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/04/2024, às 00:00, a 12/04/2024, às 16:00, na sequência 2, disponibilizada no DE de 22/03/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER, EM PARTE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO, SEM ALTERAÇÃO DE RESULTADO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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