PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. LAUDO POR SIMILARIDADE. PROVA EMPRESTADA. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013903-35.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ORDILEI JOSE NESPOLO (AUTOR)

ADVOGADO: CLEDINA GONÇALVES (OAB SC053092)

ADVOGADO: MARCOS PAULO TABORDA VIEIRA (OAB SC054305)

ADVOGADO: CLARISSE SEBAJOS SCHWEIGHOFER (OAB SC039124)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, o complemento.

Seu teor é o seguinte:

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada por ORDILEI JOSE NESPOLO em face do INSS, na qual se pretende o reconhecimento como tempo especial dos períodos de 22/06/1993 a 31/01/1995, de 01/02/1995 a 31/05/1997, de 01/06/1997 a 01/08/1999, de 02/08/1999 a 14/10/2001, de 15/10/2001 a 20/06/2004, de 21/06/2004 a 05/07/2006, de 06/07/2006 a 25/09/2006, de 26/09/2006 a 11/12/2008, de 12/12/2008 a 03/09/2012, de 04/09/2012 a 03/09/2014, de 04/09/2014 a 03/09/2015 e de 04/09/2015 a 30/08/2018 para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo ou da DER reafirmada (NB 189.731.058-4, DER 22/08/2018).

Junta documentos.

Deferido o benefício da justiça gratuita em favor da parte autora (evento 11).

Citado, o INSS apresentou contestação, na qual alegou, basicamente, a ausência da especialidade alegada (evento 25).

A parte autora apresentou réplica (evento 30).

Juntada cópia do processo administrativo (evento 50).

As partes apresentaram alegações finais (eventos 51 e 54).

Vieram os autos conclusos para sentença.

O feito foi convertido em diligência para oportunizar à parte autora a produção de prova material (evento 57), o que restou cumprido no evento 60.

Os autos retornaram conclusos para sentença.

Relatado, decido.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados pela parte autora, extinguindo o processo com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a:

a) averbar como tempo de serviço especial os períodos de 22/06/1993 a 31/01/1995, de 01/02/1995 a 31/05/1997, de 01/06/1997 a 01/08/1999, de 21/06/2004 a 05/07/2006, de 06/07/2006 a 25/09/2006, de 26/09/2006 a 11/12/2008, de 12/12/2008 a 03/09/2012, de 04/09/2012 a 03/09/2014, de 04/09/2014 a 03/09/2015 e de 04/09/2015 a 22/08/2018 e de 23/08/2018 a 26/03/2019 (aos 25 anos);

b) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER reafirmada para a data de 26/03/2019, com efeitos financeiros a partir do ajuizamento da ação, sem aplicação da Regra 85/95 Progressiva constante do art. 29-C da Lei n. 8.213/91 (NB 189.731.058-4);

Com a finalidade de colaborar com o rápido cumprimento pelo INSS, seguem as seguintes informações sobre o benefício ora concedido:

c) pagar as parcelas vencidas até o cumprimento administrativo do julgado, observados os critérios de cálculo constantes da fundamentação.

Reconheço a sucumbência recíproca de 30% para a parte autora e de 70% para o INSS. Condeno as partes a pagar honorários advocatícios de 10% do valor da condenação ou do proveito econômico, na proporção acima descrita, a serem calculados em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 3º do CPC e com observância da Súmula n. 111 do STJ.

Considerando que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, a execução da condenação às custas processuais e honorários advocatícios fica, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC, condicionada à demonstração pelo credor de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, nos cinco anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão.

Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, diante da isenção prevista no artigo 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, §3º, I, do CPC).

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, determino, desde logo, a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões; e, após, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.010, §§ 1º a 3º, do CPC).

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Certificado o trânsito em julgado da ação e não remanescendo quaisquer providências a serem adotadas, arquivem-se os autos.

Inconformada, a parte autora apela.

Em suas razões de apelação, o autor alega que trabalhou a vida toda em ambiente de tecelagem com funções idênticas, fazendo jus à aposentadoria especial. Sustenta que está comprovada a especialidade do período de 02/08/1999 a 20/06/2004, por exposição habitual e permanente a ruído excessivo e a outros agentes nocivos. Aduz que é possível, também, o reconhecimento da especialidade do labor a partir de 26/03/2019 até o ajuizamento da demanda. Assevera que o laudo pericial produzido em processo de terceiro pode ser utilizado como meio de prova nestes autos. Subsidiariamente, alega cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de produção de prova pericial, eis que há omissões e erros nos documentos emitidos pelo empregador. Sustenta que havia a necessidade de realização de audiência para oitiva de testemunhas, a fim de esclarecer as atividades realizadas. Invoca o direito ao melhor benefício. Apresenta os seguintes pedidos:

DIANTE DO EXPOSTO, requer ao Egrégio Tribunal, que se digne em dar provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO, a fim de reformar a r. sentença a quo no sentido de reconhecer:

a) Com base nas provas emprestadas Laudo Pericial Judicial produzido na empresa Zanotti na função de tecelão, reconhecer e averbar como especial o período de 02/08/1999 a 14/10/2001 e 15/10/2001 a 20/06/2004, concedendo-se a Aposentadoria Especial ao autor, desde a DER.

b) Para reconhecer a especialidade do período a partir de 26/03/2019 se necessário a implementação da aposentadoria especial;

c) Não sendo possível o reconhecimento da especialidade no estado em que se encontra o processo, requer a baixa dos autos em diligência para realização de perícia na empresa no referido período, bem como oitiva de testemunhas, por consistir o indeferimento em cerceamento de defesa do autor;

d) Requer o prequestionamento de toda matéria ventilada para que seja possível o acesso as instâncias superiores;

e) E, por fim, o Provimento do Recurso para majorar o ônus da sucumbência, com base no proveito econômico da demanda.

Nestes termos, pede deferimento.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Período de 02/08/1999 a 20/06/2004

A sentença traz a seguinte fundamentação no ponto:

Por fim, quanto aos períodos de 02/08/1999 a 14/10/2001 e de 15/10/2001 a 20/06/2004, o PPP e o laudo técnico elaborados pelo empregador comprovam a sujeição a nível de ruído inferior ao limite de tolerância vigente à época, assim como a inexistência de exposição a outros agentes nocivos capaz de ensejar a especialidade do labor (eventos 50 e 60 - LAUDO4, fls. 10 e 14), razão pela qual não assiste razão à parte autora.

Contudo, alega a parte autora que há nos autos laudo pericial judicial que demonstra a sua sujeição, nos períodos em questão, a agentes nocivos de forma a ensejar o reconhecimento da especialidade do labor.

Ocorre que, diante de tal divergência, entendo que a prova material elaborada pelo empregador deve prevalecer, porquanto se trata de avaliação ambiental realizada de forma contemporânea ao labor prestado à época, enquanto o laudo pericial judicial em questão apresenta data de realização extemporânea - cuja conclusão, ainda que observe determinadas situações fáticas da época do labor (em sua maioria prestadas de forma unilateral pelo segurado), acaba, invariavelmente, levando em consideração as condições ambientais atuais.

Dessa forma, entendo que a prova emprestada em questão produzida em sede de ação judicial não tem o condão de rechaçar a prova material emitida pelo empregador.

Ressalta-se que a prova da especialidade previdenciária é, preferencialmente, aquela produzida pelo empregador à época dos fatos. Somente quando impossibilitado o uso da prova material elaborado pelo empregador (extinção da empresa ou negativa do fornecimento) ou quando houver fundados indícios de irregularidade no seu preenchimento é que se analisa o pedido de reconhecimento de tempo especial mediante uso de laudo similar ou paradigma.

Com efeito, conforme critérios pacificados pela jurisprudência, a prova é, preferencialmente, a prevista nos decretos de regência e feitos à época dos fatos (escrita e elaborada pelo próprio empregador). Nesse sentido:

PROVA. Deve ser escrita, mediante SB-40, DIRBEN ou DSS-8030 até 05/03/1997; LTCAT, entre 06/03/1997 a 31/12/2003; e PPP, depois de 01/01/2004 (TRU4r, IUJEF 5008694-17.2012.404.7108/RS), sendo incabível mero formulário assinado por sindicato (TRU4r, IUJEF 5005755-30.2013.404.7108/RS, j. 6/9/2013). Salvo caso de dúvida, é desnecessária juntada conjunta de laudo técnico quando o PPP for devidamente preenchido por preposto da empresa (TNU, PEDILEF 50379486820124047000, DOU 31/05/2013).

Tem-se que o formulário preenchido pela empresa empregadora, com observância das exigências formais determinadas pela legislação vigente à época, reveste-se de presunção relativa de veracidade - a qual somente é afastada quando efetivamente demonstrada irregularidade em seu preenchimento, o que não é o caso dos presentes autos, diante das considerações acima expostas.

Destaca-se, ainda, que este Juízo aplica o entendimento no sentido de que a prova pericial, inclusive por similaridade, somente deve ser produzida quando cabalmente comprovada a extinção da empresa ou a recusa desta quanto ao fornecimento da prova material pertinente; o que não se verifica no presente feito.

Tal raciocínio dá-se em razão de que, ainda que se admitisse a produção de prova pericial (inclusive mediante laudo similar), a perícia não seria de todo relevante para o deslinde do feito, tendo em vista a juntada de prova material idônea, suficiente e preferencial para a demonstração da especialidade do labor (formulário emitido pelo empregador).

A parte autora alega que há omissões e erros nas informações apresentadas na documentação fornecida pela empresa. Entende que o laudo pericial produzido em processo de terceiro (seu irmão) na mesma função e empresa comprovam as reais condições de trabalho.

Pois bem.

O PPP informa que o autor ocupou o cargo de tecelão no setor tecelagem II da "Zanotti S.A.", exercendo as seguintes atividades (evento 50, PROCADM1, p. 24/26):

Operam teares responsáveis pela fabricação dos elásticos empregados em peças do vestuário. Cada tecelão supervisiona o funcionamento simultâneo de vários teares, manipulando os controles, emendando fios partidos, zelando pela adequada conservação dos teares, comunicando falhas existentes e solicitando reparos sempre que necessário.

O documento registra a exposição a ruído, no patamar de 86,0 dB(A) até 14/10/2001 e 83,8 dB(A) após essa data, o que está dentro do limite de tolerância vigente à época.

O autor apresenta laudos periciais confeccionados em processos previdenciários de terceiros, sendo que:

a) o laudo pericial apresentado no evento 01, LAUDO7, analisa a atividade de tecelão em setor diverso (crochet I) (evento 1, LAUDO7, p. 04), de forma que não esclarece as condições de trabalho do autor;

b) o laudo pericial apresentado no evento 30, LAUDO3, analisa cargos diversos daquele exercido pelo autor (evento 30, LAUDO3) e;

c) o laudo pericial apresentado no evento 60, LAUDO1, analisa a função de tecelão da "Zanotti S.A.", com as mesmas atividades e sobre período próximo (01/10/1994 a 30/09/1997), de forma que as informações trazidas nesse documento técnico podem ser consideradas.

Dessa forma, observa-se que o laudo pericial produzido em processo previdenciário de terceiro, também relativamente à função de tecelão da "Zanotti S.A.", com as mesmas atividades do autor e sobre período próximo (01/10/1994 a 30/09/1997 - evento 60, LAUDO1, p. 06, 11/12), registra a exposição a ruído, no patamar de 91 dB(A), aferido pelo nível de exposição normalizado - NEN.

Em relação à prova emprestada, observa-se que é admitida quando realizada em ação judicial em que foi parte a autarquia, com atendimento ao contraditório e na qual as condições de trabalho foram mensuradas na mesma empresa e atividade em que o autor laborou.

Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. 1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço deve ser computado, juntamente com os períodos de labor urbano reconhecidos pelo INSS, para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Direito adquirido do autor à concessão do melhor benefício (RE nº 630.501/RS, Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013). 2. Admite-se a utilização, como prova emprestada, do laudo pericial elaborado em ação na qual o INSS figurou como parte ré, tendo em conta o exame realizado na mesma empresa, as mesmas atividades e mesmo setor, porquanto devidamente observado o contraditório e a ampla defesa. 3. Não obstante o Decreto nº 2.172/97 não tenha incluído em seu rol de agentes nocivos a eletricidade, é possível o enquadramento da atividade como especial no período posterior a 05/03/1997, se comprovado através de perícia que o trabalhador estava exposto a tensões superiores a 250 volts. Interpretação conjugada do Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula nº 198 do TFR. Orientação assentada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.306.113. A exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. Cabe ainda destacar que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. (TRF4, AC 5000887-06.2018.4.04.7214, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 16/09/2020)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O tempo de serviço comum prestado até 27-04-1995 pode ser convertido em especial, mediante a aplicação do fator 0,71, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Operação que foi vedada apenas a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28-04-1995. 3. Admissível a prova emprestada quando realizada em ação judicial em que foi parte a autarquia, em que foi observado o contraditório e na qual as condições de aferição foram mensuradas na mesma empresa e atividade em que o autor laborou. 4. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício. (TRF4, APELREEX 5002489-70.2010.4.04.7001, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/02/2014)

No caso dos autos, o laudo apresentado retrata a situação laboral de terceiro em função, empresa e/ou períodos semelhantes, mostrando-se apto a comprovar as condições de trabalho do autor.

Dessa forma, entendo que as informações trazidas pelo laudo pericial paradigma preponderam sobre aquelas constantes no PPP.

Considerando que o laudo pericial registra a exposição habitual e permanente a ruído no patamar de 91 dB(A) e que o limite de tolerância para o agente ruído era de 90 dB(A), de 06/03/1997 a 18/11/2003, e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003, está comprovada a especialidade do labor no período em tela.

Destarte, prosperam as alegações do autor no ponto.

Impõe-se, assim, a reforma da sentença para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 02/08/1999 a 20/06/2004.

Concessão do benefício

Administrativamente, foram reconhecidos 26 anos e 23 dias de tempo de serviço até a DER, em 22/08/2018 (evento 50, PROCADM1, p. 69).

Nestes autos, está sendo reconhecida a especialidade do labor nos seguintes períodos: 22/06/1993 a 31/01/1995, 01/02/1995 a 31/05/1997, 01/06/1997 a 01/08/1999, 02/08/1999 a 20/06/2004, 21/06/2004 a 05/07/2006, 06/07/2006 a 25/09/2006, 26/09/2006 a 11/12/2008, 12/12/2008 a 03/09/2012, 04/09/2012 a 03/09/2014, 04/09/2014 a 03/09/2015, 04/09/2015 a 22/08/2018 e 23/08/2018 a 26/03/2019, que correspondem a 25 anos, 2 meses e 1 dia na DER (22/08/2018), o que convertido para o tempo comum, pelo fator 1,4, representa um acréscimo de 10 anos e 27 dias.

Dessa forma, o autor possui, na DER (22/08/2018), 36 anos, 1 mês e 20 dias de tempo de serviço e mais de 25 anos de atividade especial, suficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou aposentadoria especial, assegurado o direito do autor de opção ao benefício mais vantajoso.

Assim, impõe-se a condenação do INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, a critério do autor, com termo inicial na DER (22/08/2018), e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Atualização monetária e juros de mora

A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão:

a) até 08/12/2021, os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, para as condenações judiciais de natureza previdenciária, os quais estão assim enunciados na tese então firmada:

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

(...)

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

b) a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), acumulado mensalmente (artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, que entrou em vigor na data de sua publicação).

Tema 709

A discussão acerca da constitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício da aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade ou operação nociva à saúde ou à integridade física, foi objeto do Tema nº 709 do STF (RE nº 791.961), julgado em 08/06/2020.

Na oportunidade, o órgão Pleno daquele Tribunal firmou a seguinte tese:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Em sede de embargos de declaração com julgamento finalizado em 23/02/2021, a referida tese foi parcialmente alterada.

Confira-se, a propósito, a mencionada modificação:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Outrossim, é mister a observância, igualmente, da decisão, datada de 15/03/2021, referente à suspensão liminar determinada pelo Relator dos efeitos do referido acórdão do Supremo Tribunal Federal em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados.

A decisão foi confirmada pelo Plenário, em julgado que traz a seguinte ementa:

Embargos de declaração. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 709 da sistemática de repercussão geral. Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese de o segurado permanecer no exercício de atividades laborais nocivas à saúde. Modulação de efeitos de acórdão. Caráter essencial da atividade dos profissionais de saúde. Pandemia da Covid-19. Embargos acolhidos.

1. O trabalho dos profissionais de saúde é imprescindível para o enfrentamento e a superação da crise de saúde pública provocada pela pandemia da Covid-19.

2. Diante do grave cenário decorrente da crise sanitária de abrangência mundial, merece acolhimento o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos enquanto estiver vigente referida lei, a qual dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

3. Por outro lado, não foi demonstrado pelo segundo embargante excepcional interesse social apto a suspender os efeitos do acórdão embargado, de modo que acolher o pedido formulado de forma genérica e inespecífica equivaleria ao esvaziamento por completo do que decidido pela Suprema Corte em regime de repercussão geral (Tema nº 709).

4. Embargos opostos pela PGR acolhidos no que tange à modulação de efeitos, nos termos explicitados no julgamento.

5. Embargos opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis de Santos e Região rejeitados.

Nessas condições, é impositiva a aplicação da referida tese, tratando-se de precedente de observância obrigatória.

Honorários advocatícios

Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.

Ainda, os honorários advocatícios devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, que reformou a sentença (Súmula nº 76 deste Tribunal).

Por fim, deixo de aplicar a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015 uma vez que a matéria objeto do recurso da parte autora restou acolhida.

Conclusão

Assim, conclui-se por dar provimento à apelação, para:

a) reconhecer a especialidade do labor no período de 02/08/1999 a 20/06/2004;

b) condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição com termo inicial na DER (22/08/2018), a critério do autor, e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Tutela específica

A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do Código de Processo Civil, determino a implantação do benefício no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias após a opção pela parte autora pelo benefício que entender mais vantajoso.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, uma vez realizada a opção pela parte autora pelo benefício que entender mais vantajoso.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003534027v37 e do código CRC 3c0a738e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013903-35.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: ORDILEI JOSE NESPOLO (AUTOR)

ADVOGADO: CLEDINA GONÇALVES (OAB SC053092)

ADVOGADO: MARCOS PAULO TABORDA VIEIRA (OAB SC054305)

ADVOGADO: CLARISSE SEBAJOS SCHWEIGHOFER (OAB SC039124)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. LAUDO POR SIMILARIDADE. PROVA EMPRESTADA. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMA 709 STF. TUTELA ESPECÍFICA. DEFERIMENTO.

1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. Em relação à prova emprestada, observa-se que é admitida quando realizada em ação judicial em que foi parte o INSS, com atendimento ao contraditório e na qual as condições de trabalho foram mensuradas na mesma empresa e atividade em que o autor laborou.

4. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

5. No caso, tem-se que o autor alcança, na DER (22/08/2018), mais de 35 anos de tempo de serviço e mais de 25 de tempo de atividade especial, sendo estes suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição ou da aposentadoria especial, a critério do autor, uma vez que também implementados os demais requisitos hábeis.

6. Em relação ao Tema STF nº 709, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: (i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento.

7. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, uma vez realizada a opção pela parte autora pelo benefício que entender mais vantajoso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de outubro de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003534028v6 e do código CRC 7805ac98.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 25/10/2022, às 13:1:46

Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2022 04:01:07.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2022 A 21/10/2022

Apelação Cível Nº 5013903-35.2019.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ORDILEI JOSE NESPOLO (AUTOR)

ADVOGADO: CLEDINA GONÇALVES (OAB SC053092)

ADVOGADO: MARCOS PAULO TABORDA VIEIRA (OAB SC054305)

ADVOGADO: CLARISSE SEBAJOS SCHWEIGHOFER (OAB SC039124)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 01/11/2022 04:01:07.