PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APLICAÇÃO DO ART. 29, II E §5º, DA LEI 8. 213/91. TRF4. 0002448-74.2017.4.04.9999...

1. Ausente identidade de causa de pedir e pedidos, não há falar em ocorrência de coisa julgada. A concessão do benefício por via judicial não impede futuros pedidos de revisão quando não discutidas naquela ação as questões deduzidas na ação revisional.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, para, afastando a coisa julgada, julgar improcedente ação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O autor ajuizou a presente ação em 22-08-2012, visando à revisão de seu benefício de auxílio-doença nº 529.866.013-0 (DIB em 14-04-2008 e DCB em 17-05-2011), com a consequente revisão da aposentadoria por invalidez decorrente, mediante a consideração das contribuições constantes do CNIS, a partir de 07/1994, nos termos dos arts. 29, II, e 29-A da Lei 8.213/91.

Argumentou que o INSS, em vez que utilizar as contribuições do CNIS, utilizou como salários de contribuição, na apuração do salário de benefício, o salário de benefício do auxílio-doença nº 116.556.252-6 (percebido de 17-04-2000 a 31-07-2006), e, nos meses de julho, outubro e novembro de 1998, salários de contribuição diferentes dos valores constantes do CNIS. Ademais, computou as 113 contribuições do autor no PBC, quando a lei determina o uso dos 80% maiores salários de contribuição (no caso, 90).

Revisado o auxílio-doença, deve ser revisada a aposentadoria por invalidez, que deve equivaler a 100% do salário de benefício do auxílio-doença antecedente, nos termos do art. 36, §7º, do Decreto 3.048/99.

Em contestação, o INSS alegou a existência de coisa julgada, uma vez que, na ação nº 2007.71.58.009899-0, o benefício foi calculado, conforme determinação judicial, com a utilização dos salários de contribuição encontrados no CNIS e do salário de benefício do NB 110.529.852-0 no período de 31-07-1998 a 28-02-1999, e, ainda, utilização apenas dos 80% maiores salários de contribuição. Argumentou, ainda, que a aposentadoria por invalidez decorreu de conversão do auxílio-doença, no processo nº 2011.71.58.004046-1, no qual houve homologação de acordo entre as partes quanto ao cálculo do benefício. Pediu, assim, a condenação do autor como litigante de má fé.

O juízo a quo julgou extinto o feito sem resolução do mérito, por coisa julgada, com fundamento no art. 267, V, do CPC/73, então vigente, condenando o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em R$ 600,00, suspensa a exigibilidade do pagamento face à concessão da AJG.

Os embargos de declaração opostos pelo autor foram rejeitados.

O autor apelou sustentando ausência de coisa julgada, ao argumento de que, na ação anterior, discutiu-se a incapacidade para o trabalho e o direito ao restabelecimento do benefício, e a fórmula de cálculo do benefício não passou pelo crivo judicial. O pedido de revisão da forma de cálculo do benefício, com fundamento no art. 29 da Lei 8.213/91, não foi objeto daquela ação. Frisou, ainda, que o próprio INSS vem promovendo a revisão administrativa de benefícios erroneamente calculados sem a exclusão dos 20% menores salários de contribuição, conforme Memorando-Circular 21/DIRBEN/PFEINSS.

Com contrarrazões, subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

Dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Na ação nº 2007.71.58.009899-0, ajuizada em 12-11-2007, o autor pediu a concessão do benefício de auxílio-doença, que foi concedido a contar do indeferimento na via administrativa, em 02-10-2007. A sentença determinou a implantação administrativa da renda mensal do benefício, em valor apurado pela Contadoria Judicial (fl. 70). Não houve discussão a respeito dos critérios de cálculo do benefício e a decisão transitou em julgado em 21-01-2009.

Na ação nº 2011.71.58.004046-1, ajuizada em 12-04-2011, pediu o restabelecimento do auxílio-doença NB 529.866.013-0, desde a cessação, ou a concessão da aposentadoria por invalidez, desde então. Foi proferida sentença homologatória de acordo, determinando a imediata implantação do benefício (fl. 47).

Implantada a aposentadoria, o autor insurgiu-se contra seu valor, argumentando que idêntico ao que recebia a título de auxílio-doença, sem mudança do coeficiente de cálculo (de 91% para 100% - fl. 48). Determinada pelo juízo a remessa à Contadoria, informou que assistia razão ao autor e elaborou cálculo - a RMI de R$ 809,29 foi revisada para R$ 889,16 (fls. 49/50).

Na presente ação, o autor pretende a revisão do auxílio-doença NB 529.866.013-0 e da aposentadoria por invalidez NB 546.855.557-0, mediante a utilização dos 80% melhores salários de contribuição constantes do CNIS, conforme disposição do art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Vê-se, pois, que não há, entre a presente ação e as anteriores, identidade de causa de pedir e pedido, e a concessão do benefício por via judicial não impede futuros pedidos de revisão quando não discutidas naquela ação as questões deduzidas na ação revisional.

Afastando a extinção do processo sem julgamento do mérito, faz-se desnecessária a remessa dos autos à primeira instância para ser apreciada a questão de fundo, haja vista que o feito está pronto para julgamento, consoante o permissivo do § 3º do art. 1.013 do CPC/2015.

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

Dispõe o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

Logo, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:

Não há dúvida, portanto, de que a RMI deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação.

De outro lado, deve-se examinar o cabimento da aplicação, ou não, do disposto no art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91, ao cálculo dos benefícios.

Segundo interpretação do STJ, o art. 29, § 5º, da Lei de Benefícios só tem aplicação no caso do art. 55, II, do referido diploma, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se interpor entre dois períodos contributivos. A esse respeito, os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1108867/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 13-10-2009; AgRg no REsp 1098185/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 03-08-2009, e AgRg na Pet 7109/RJ, Rel. Ministro Félix Fischer, DJe 24-06-2009.

A 3ª Seção deste Tribunal, por sua vez, aderiu à orientação do Superior Tribunal de Justiça (v.g. Embargos Infringentes nº 2008.71.08.007468-9, julgados em 04-11-2010).

Considerando a existência de repercussão geral, a questão restou examinada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 583.834, cuja ementa transcrevo:

No caso concreto, o autor questiona, na inicial e apelação, o cálculo do auxílio-doença NB 529.866.013-0, argumentando que deveriam ser consideradas apenas as contribuições constantes do CNIS a partir de 07/1994, mas teria sido utilizado como salário de contribuição o salário de benefício do auxílio-doença NB 116.556.252-6 (recebido de 17-04-2000 a 31-07-2006), e, nos meses de julho, outubro e novembro de 1998, salários de contribuição diversos dos constantes do CNIS; de outro lado, foram usados todos os salários de contribuição (113), quando deveriam ter sido usados os 80% melhores (90).

Ocorre que, como se verifica do cálculo feito pela Contadoria Judicial na ação nº 2007.71.58.009899-0 (fls. 73/76), a RMI de R$ 670,00 (valor implantado como se apura do Plenus - fl. 90) foi assim calculada:

Confrontando-se o cálculo com o CNIS, vê-se que foram consideradas as contribuições de 06/1997 a 07/1998, 03/1999 e 04/1999.

Na competência de julho/1998, segundo o CNIS o salário de contribuição era de R$ 421,99, e foi usado no cálculo o valor de R$ 431,97. Assim, não há interesse de agir do autor ao investir contra o valor usado em tal competência.

Já nas competências de outubro e novembro de 1998, nas quais o autor pretende que sejam utilizados no cálculo os salários de contribuição constantes do CNIS (respectivamente R$ 684,00 e R$ 152,86), foi acertadamente usado no cálculo o salário de benefício (R$ 299,25) do auxílio-doença que o autor recebeu no período de 31-07-1998 a 28-02-1999, já que intercalado com período de contribuição.

Nos demais períodos, igualmente utilizado salário de benefício atualizado de auxílios-doença, de acordo com as disposições legais.

Ademais, contrariamente ao que alega o autor, de 113 salários de contribuição foram considerados os 80% maiores (90), e aplicado o coeficiente de cálculo do auxílio-doença - 91%.

Portanto, auxílio-doença NB 529.866.013-0, recebido de 14-08-2008 a 17-05-2011, deve corresponder aos 80% maiores salários de contribuição posteriores a julho de 1994, considerando como tal os salários de benefício dos primeiros auxílios-doença, além das contribuições vertidas no intervalo entre o recebimento dos referidos benefícios.

De outro lado, uma vez que a aposentadoria por invalidez concedida a partir de 18-05-2011 decorre da transformação do auxílio-doença referido, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente reajustado até a data de concessão da aposentadoria, é a base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez, acrescendo sobre a renda mensal paga da alíquota de 91% para 100% pertinente para a espécie de benefício de aposentadoria por invalidez na forma do art. 44 da Lei 8.213/1991 e disposição contida no art. 36 do Decreto 3.048/1999, in verbis:

Do cálculo constante da fl. 49, vê-se que a Contadoria Judicial (nos autos da ação 2011.71.58.004046-1) assim procedeu para o cálculo da invalidez: em 05/2011, a renda mensal de R$ 809,29 (91%) foi acrescida para R$ 889,16 (100%).

A ação, portanto, é improcedente.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Desprovida a apelação na questão de fundo, mantém-se a condenação da parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, bem como a suspensão do pagamento enquanto perdurar o benefício da justiça gratuita.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, para, afastando a coisa julgada, julgar improcedente ação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/06/2018, na seqüência 134, disponibilizada no DE de 12/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA, AFASTANDO A COISA JULGADA, JULGAR IMPROCEDENTE AÇÃO.