PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM DUPLICIDADE. DOLO NÃO CONFIGURADO. RESCISÃO EM FACE ERRO DE FATO E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar procedente a ação rescisória para desconstituir parcialmente o julgado, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa atualizado; em novo julgamento, dar parcial provimento ao agravo de instrumento para excluir o tempo de contribuição computado em duplicidade, reconhecendo o direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a parir da DER, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação rescisória visando à desconstituição do acórdão proferido no AI nº 0003965-85.2010.404.0000, em que foi acolhida a exceção de pré-executividade oposta pelo INSS e cancelada a aposentadoria por tempo de contribuição do autor, em face do reconhecimento de cômputo em duplicidade de tempo de contribuição havido no processo de conhecimento, cuja correção resultou em tempo insuficiente para aposentadoria proporcional. Sustenta o autor que o acórdão "incorreu em erro de fato ao alegar que o benefício foi concedido com tempo de serviço onde constava atividades com períodos em duplicidade, cuja interpretação foi embasada no dolo da parte vencedora (INSS), violando literal disposição legal, inclusive normas internas da autarquia, uma vez que o próprio sistema do INSS não computa tempos concomitantes". Alega que, mesmo excluído o período de concomitância, tinha direito à aposentadoria proporcional, pois em 16.12.1998 contava com 28 anos, 2 meses e 15 dias de tempo de contribuição, e na DER, em 16.5.2005, atendia o requisito etário e contava com 34 anos e 3 meses de tempo de contribuição; assim, quando cancelado o benefício tinha direito à aposentadoria proporcional. O réu, todavia, agiu com dolo ao omitir que não tinha considerado períodos equivocados de tempo de serviço para efetuar o cálculo da RMI. Postula a rescisão do acórdão e a condenação do |INSS ao pagamento de aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, desde a DER até a data de 14.3.2012, quando deferida aposentadoria por invalidez (B/32-55-7627700).

Contestou o INSS, aduzindo não ter sido demonstrada nenhuma das hipóteses do art. 485, III, V e IX, do CPC, apresentando o pedido manifesto caráter recursal. Noticia que a questão já foi objeto de precedente rescisória ajuizada pelo INSS, a qual foi extinta sem julgamento de mérito, em face do provimento do agravo de instrumento para o fim de acolher a exceção de pré-executividade.

Apresentada réplica, o autor requereu que o INSS apresentasse o cálculo do tempo de serviço que gerou a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição cancelada (NB 136.739.847-6), o que foi feito por meio da petição de fls. 379.

Os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal que opinou pela improcedência do pedido.

É o relatório.

Preliminarmente, tenho por tempestiva a ação rescisória, porque ajuizada em 18.02.2013, tendo a decisão rescindenda transitado em julgado em 24.02.2011.

O voto condutor do acórdão rescindendo assim considerou o cômputo em duplicidade do tempo de contribuição:

Fundamentou-se a decisão no Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição da fl. 116, onde se vê o registro dos períodos de 1º.01.1974 a 31.12.1974 e de 1º.01.1976 a 31.12.1977, os quais foram contabilizados no tempo total, perfazendo 3 anos de tempo de serviço, zerada apenas a coluna relativa à carência, porquanto, nos termos do art. 55, inciso VI, §2º, o tempo de serviço rural anterior à Lei nº 8.213/91 não é computado para efeito de carência.

Acertada, portanto, a decisão no que expungiu o excesso, entendendo que, até 16.12.1998, contabilizava o autor 28 anos, 2 meses e 15 dias (23 anos, 2 meses e 14 dias reconhecidos administrativamente, acrescidos de 5 anos e 1 dia reconhecidos no processo originário). A conclusão é consentânea com os elementos apresentados pelo INSS e com as alegações do autor na presente rescisória, de sorte que o tempo de contribuição pode ser assim resumido:

Não se vislumbra, assim, conduta dolosa da autarquia previdenciária, identificada pela má-fé, pela atuação ardilosa, pela manipulação artificiosa de fatos de modo a ludibriar o julgador e ensejar a rescisão, nos termos do inciso III do art. 485 do CPC. A contagem em dobro efetivamente ocorreu, não nos documentos emitidos pelo INSS, mas no cálculo efetuado em juízo, quando do julgamento da apelação.

Tenho, todavia, que o acórdão rescindendo incorreu em violação a literal disposição de lei e erro de fato, ao determinar o cancelamento imediato do benefício, tout court, deixando de proceder à análise do tempo de contribuição restante à luz da legislação aplicável à espécie. Senão, vejamos.

De acordo com o preceituado no art. 485, V, do CPC, é cabível a rescisão de decisão quando violar literal disposição de lei, considerando-se ocorrida esta hipótese no momento em que o magistrado, ao decidir a controvérsia, não observa regra expressa que seria aplicável ao caso concreto. Tal fundamento de rescisão consubstancia-se no desrespeito claro, induvidoso ao conteúdo normativo de um texto legal processual ou material.

A propósito da aposentadoria por tempo de contribuição, o art. 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98 estabeleceu regra de transição nos seguintes termos:

Tendo em vista que o autor era segurado da previdência social à época da EC nº 20/98 e que, nascido em 13.01.1951, completara 53 anos em 2004, impunha-se considerar a incidência da regra de transição citada, para aferir o direito ao benefício previdenciário. Omitindo-se quanto a tal providência incorreu o acórdão em violação a literal disposição de lei.

Presente também a hipótese do inciso IX do art. 485 do CPC:

Preleciona acerca do erro de fato, José Carlos Barbosa Moreira, (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1994, v. V, 6ª ed.):

Para que o julgado possa ser rescindido por erro de fato, é necessário que o equívoco haja influenciado a decisão; ou seja, esta deve ter sido proferida no sentido em que o foi em decorrência do erro sobre a existência ou não de determinado fato.

Na hipótese dos autos, não foi considerado quanto ao fato de que o autor completara 53 anos já em 2004 e na DER contava mais de 34 anos de contribuição, cumprindo o pedágio previsto na EC nº 20/98, o que poderia ensejar resultado diverso e favorável ao autor, em que pese a redução do tempo de contribuição.

Presentes as hipóteses dos incisos V e IV do art. 485 do CPC, impõe-se a rescisão do acórdão.

A aposentadoria por tempo de serviço, extinta pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 e transformada em aposentadoria por tempo de contribuição, foi garantida (art. 3º) aos segurados da previdência social que, até a data da publicação da Emenda, em 16.12.98, tivessem cumprido os requisitos para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente (arts. 29, caput, e 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, na sua redação original), quais sejam: a) 25 anos de tempo de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem e b) carência (conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, inscritos até 24-7-1991, ou conforme o art. 25, II, da Lei, para os inscritos posteriormente). O valor da aposentadoria corresponde a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano para cada ano completo de atividade até o máximo de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de tempo de serviço para as mulheres, e 35 para os homens.

Oportuno enfatizar que o direito adquirido a tal modalidade de benefício exige a satisfação de todos os requisitos até a data da EC nº 20/98, já que, a partir de então, passa a viger a aposentadoria por tempo de contribuição, consoante previsão do art. 201, §7º, da Constituição Federal, para a qual exigem-se 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher, e carência de 180 contribuições mensais.

Em caráter excepcional, para os segurados filiados até a data da publicação da Emenda, foi estabelecida regra de transição no art. 9º, §1º, possibilitando aposentadoria proporcional quando, o segurado I) contando com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos, se mulher e, atendido o requisito da carência, II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25, se mulher; e b) um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional. O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens a e b supra, até o limite de 100%).

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do fator previdenciário, conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29.11.1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I, e §7º).

Considerando a correção do erro havia contagem em duplicidade, a parte autora contabiliza o seguinte tempo de contribuição:

a) em 16-12-98 (advento da EC nº 20/98), a parte autora somava apenas 28 anos 2 meses e 14 dias de tempo de contribuição, não fazendo jus, portanto, à concessão de aposentadoria por tempo de serviço;

b) em 28-11-1999 (advento da Lei nº 9.876/99), a parte autora contava com 48 anos de idade e somava 28 anos 8 meses e 12 dias de tempo de contribuição, não atingindo o tempo mínimo necessário, razão por que não faz jus à aposentadoria;

c) na DER (16.6.2005) a parte autora contava com 54 anos de idade e somava 34 anos e 3 meses de contribuição, atingindo a idade e o tempo mínimo necessário (já incluído o pedágio) e, por isso, fazendo jus à concessão da aposentadoria com proventos proporcionais e com a incidência do fator previdenciário.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição restou cumprida conforme a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91 (144 contribuições).

Cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (16.6.2005), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, restrito, conforme requerido pelo autor, à data de 14.3.2012, a partir de quando passou a perceber aposentadoria por invalidez.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

Dos honorários

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Cumpre, também, esclarecer que, no caso da parte já receber outro benefício previdenciário, nada impede que, em face de sua natureza de verba de subsistência, o novo benefício seja implantado imediatamente, se for o caso, facultada a opção pelo que entender mais vantajoso, se vedada a acumulação.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado da presente ação.

Ante o exposto, voto no sentido de julgar procedente a ação rescisória para desconstituir parcialmente julgado, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa atualizado. Procedendo a novo julgamento, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para excluir o tempo de contribuição computado em duplicidade, reconhecendo o direito à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir da DER.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/08/2015, na seqüência 33, disponibilizada no DE de 30/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA PARA DESCONSTITUIR PARCIALMENTE JULGADO, CONDENANDO O RÉU AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA ATUALIZADO. PROCEDENDO A NOVO JULGAMENTO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PARA EXCLUIR O TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COMPUTADO EM DUPLICIDADE, RECONHECENDO O DIREITO À APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL, A PARTIR DA DER.