PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO EX OFFICIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5004620-10.2018.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: AUTO POSTO PETROSIMON LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: GLEISON MACHADO SCHÜTZ (OAB RS062206)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

AUTO POSTO PETROSIMON LTDA ajuizou a presente ação declaratória com pedido de repetição de indébito em face da UNIÃO. Alegou, em resumo, que a contribuição previdenciária (cota patronal) prevista no art. 195, I, da Constituição Federal e regulamentada no art. 22 da Lei n° 8.212/91, assim como os adicionais destinados ao SAT/RAT e a terceiros, não incidem sobre os valores recebidos pelos empregados que não possuam natureza remuneratória, não sejam habituais e não se incorporem ao salário-de-contribuição. Por isso, defendeu não estarem sujeitas à incidência da contribuição previdenciária as seguintes verbas pagas aos empregados: a) auxílio-doença e acidentário pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado; b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias e abono pecuniário de férias (art. 143 da CLT). Postulou, ao final, o ressarcimento das importâncias indevidamente recolhidas nos últimos 5 anos e durante a tramitação da ação.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 60.411,00.

Foi proferida sentença, com o seguinte dispositivo, verbis:

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

(a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher a cota patronal da contribuição previdenciária de que trata o artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre os valores pagos a título de:

a.1) 15 dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente pela Previdência Social;

a.2) aviso prévio indenizado;

a.3) décimo terceiro sobre o aviso prévio indenizado;

(b) condenar a União a restituir/compensar os valores indevidamente recolhidos nos 5 anos que antecederam o ajuizamento e durante a tramitação da ação, a serem apurados em liquidação de sentença.

Condeno a ré União ao pagamento de honorários advocatícios em percentual a ser apurado por ocasião da liquidação e incidente sobre o valor da condenação, devidamente atualizado, considerando a importância e a relativa complexidade da causa, a ausência de dilação probatória e de recursos incidentais, o zelo e a boa qualidade do trabalho profissional do patrono da empresa autora, na forma do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II, do CPC.

União isenta de custas processuais por força do disposto no artigo 4º, inciso I da Lei n.º 9.289/1996, competindo-lhe, porém, o reembolso dos valores adiantados pela parte autora a esse título (art. 4º, parágrafo único).

Decisão NÃO sujeita a remessa necessária (CPC, art. 496, § 3º, I).

Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se.

Havendo interposição de recurso e observadas as formalidades dos §§1º e 2º do art. 1.010, do CPC, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.010, § 3º, do CPC).

Oportunamente, dê-se baixa.

A União apelou sustentando, a incidência de contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença, o décimo terceiro sobre o aviso prévio indenizado.

A parte autora apresentou recurso adesivo, para o fim de, em consonância com a fundamentação da sentença de primeiro grau, declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o terço constitucional de férias.

Em contrarrazões, a União defendeu a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

A autora, por sua vez, sustenta que os fundamentos do apelo da União afrontam entendimento pacífico exarado pela sistemática dos recursos repetitivos.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, consigno a presença de flagrante erro material na sentença, passível de ser corrigido de ofício.

Consta da sentença de primeiro grau a seguinte fundamentação:

"Assim, quanto às verbas questionadas na petição inicial, tem-se a seguinte situação:

a) auxílio-doença e auxílio-acidente pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado: não incide a contribuição previdenciária patronal, conforme julgamento do STJ no REsp 1.230.957;

b) aviso prévio indenizado: não incide a contribuição previdenciária patronal, conforme razões expostas no julgamento do STJ no REsp 1.230.957;

c) terço constitucional de férias: No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária, conforme julgamento do STJ no REsp 1.230.957."

Já, no dispositivo, restou assim redigido:

Ante o exposto, rejeito a preliminar e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

(a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher a cota patronal da contribuição previdenciária de que trata o artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre os valores pagos a título de:

a.1) 15 dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente pela Previdência Social;

a.2) aviso prévio indenizado;

a.3) décimo terceiro sobre o aviso prévio indenizado;

Observa-se evidente erro material, passível de correção neste momento.

Nesse sentido esta Corte e o egrégio STJ têm decidido:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE ERRO MATERIAL NA EXECUÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO. CORREÇÃO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. 1. Na linha da jurisprudência desta Corte, é possível a correção, ex officio e após a publicação do julgado, de inexatidões materiais ou meras retificações de cálculo. Porém, tendo havido o trânsito em julgado, é defeso decidir a questão trazida a lume neste recurso sob pena de modificar o título executivo, ofender a coisa julgada e a própria segurança jurídica. 2. Eventual pretensão de alteração do título executivo exige procedimento próprio (embargos de declaração, apelação, recursos extraordinário e/ou especial) e, eventualmente, ação rescisória, o que não é a hipótese dos autos. (TRF4, AG 5005907-86.2018.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 08/06/2018)

PROCESSUAL CIVIL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO APÓS TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. ALTERAÇÃO DO CONTEÚDO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Consoante entendimento desta Corte, o erro material passível de correção é aquele que seja perceptível sem a necessidade de maior exame da sentença ou do acórdão e que produz dissonância evidente entre a vontade do julgador e a expressa no julgado.
2. Erro material não se confunde com o error in judicando, sendo certo que esse somente é passível de correção, após o trânsito em julgado do decisum, por meio de ação rescisória.
3. Hipótese em que não se trata apenas de correção de erro material, e sim de alteração de todo o conteúdo do julgado.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1267296/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 26/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. ERRO MATERIAL. NÃO SUJEIÇÃO À PRECLUSÃO E COISA JULGADA. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que houve "flagrante erro material, que pode ser corrigido pelo magistrado a qualquer tempo" e que "o erro material não preclui, sequer sendo coberto pelo manto da coisa julgada, na medida em que sua correção não importa em alteração do conteúdo do julgado" (fl. 193, e-STJ).
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que correção de erro material não se sujeita aos institutos da preclusão e da coisa julgada por constituir matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelo julgador.
3. Além disso, é evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, verificando se houve ou não erro material conforme disposto na origem, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp 781.407/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 04/02/2016)

Assim, tratando-se de inexatidão material e, não tendo havido o trânsito em julgado, procedo à alteração no dipositivo da sentença de primeiro grau (evento 15), passando a ter a seguinte redação:

Ante o exposto, rejeito a preliminar e JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para:

(a) declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora a recolher a cota patronal da contribuição previdenciária de que trata o artigo 22, inciso I da Lei nº 8.212/91, incidentes sobre os valores pagos a título de:

a.1) 15 dias iniciais de afastamento do empregado do trabalho e que precedem a concessão de auxílio-doença e auxílio-acidente pela Previdência Social;

a.2) aviso prévio indenizado;

a.3) o terço constitucional de férias;

Saliente-se que a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, não foi objeto da inicial da parte autora, tampouco foi analisada na fundamentação da sentença recorrida.

Do mérito

Terço constitucional de férias

Segundo a atual orientação da 1ª Seção do STJ, consolidada no REsp nº 1.230.957/RS (DJ de 18/03/2014), submetido ao rito dos recursos repetitivos, Tema 479, restou decidido que o terço constitucional de férias usufruídas não constitui ganho habitual do empregado, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição previdenciária. O respectivo acórdão restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Cabe ressaltar que o STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.

Para a Suprema Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária, mas sim ao STJ.

O STF, em 23.02.2018, reconheceu a Repercussão Geral no RE 1.072.485, cadastrado sob o Tema 985, da seguinte controvérsia:

Tema 985 - Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

No entanto, não foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, nos termos da previsão contida no inciso II do artigo 1.037 do CPC.

Assim, deve ser mantido o entendimento do STJ - Tema 479, que reconhece a natureza indenizatória da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, até que o STF julgue o tema 985.

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.

Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).

Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.

Majoração dos honorários de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC

Em atenção aos parâmetros legais preconizados no § 2º e seus incisos do art. 85 do CPC, majoro em 1% os honorários sucumbenciais fixados, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, percentual que deverá ser acrescido uma única vez à verba honorária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por reconhecer de ofício a presença de erro material na sentença recorrida, conforme fundamentado acima, por negar provimento ao apelo da União e por julgar prejudicado o recurso adesivo da parte autora.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326084v29 e do código CRC b89dcf8b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 2/10/2019, às 16:51:8

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:25.

Poder Judiciário

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Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5004620-10.2018.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: AUTO POSTO PETROSIMON LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: GLEISON MACHADO SCHÜTZ (OAB RS062206)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

processo civil. TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. erro material. correção ex officio. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 20 DO STF. INAPLICABILIDADE.

1. Erro material passível de correção de ofício é aquele facilmente perceptível e que produz dissonância evidente entre a vontade do julgador e a expressa no julgado.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial.

3. Face à natureza indenizatória, é indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.

4. Ao afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, esta Turma adota o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça em recurso repetitivo (REsp nº 1.230.957/RS), questão jurídica tida pelo Supremo Tribunal Federal como infraconstitucional, conforme se depreende da tese firmada no Tema 20. Não há determinação do STF para suspender a tramitação dos processos objeto do Tema 985.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, reconhecer de ofício a presença de erro material na sentença recorrida, conforme fundamentado acima, por negar provimento ao apelo da União e por julgar prejudicado o recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001326085v5 e do código CRC a67adfd3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Data e Hora: 2/10/2019, às 16:51:8

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:25.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 02/10/2019

Apelação Cível Nº 5004620-10.2018.4.04.7204/SC

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELANTE: AUTO POSTO PETROSIMON LTDA (AUTOR)

ADVOGADO: GLEISON MACHADO SCHÜTZ (OAB RS062206)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:34:25.