Apelação Cível Nº 5011349-49.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOAO CLAUDIOMIRO KUHN (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
João Claudiomiro Kuhn interpôs recurso de apelação contra sentença proferida em 21/08/2023, que julgou improcedente o pedido, nos seguintes termos:
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil.
Condeno a Parte Autora a arcar com honorários advocatícios, em favor do advogado da Parte Ré, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e 4º, inciso III, do Novo Código de Processo Civil).
Deixo de condenar a Parte Autora em custas, diante da isenção concedida pelo artigo 4º, inciso II, da Lei n.º 9.289/1991.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Tendo em vista que a presente sentença não apresenta condenação, e que o valor do proveito econômico e da causa não supera o parâmetro previsto no artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC/2015, incabível a remessa necessária ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma do artigo 1.012 do CPC. Sendo interposto(s) recurso(s), dê-se vista à parte contrária, para contrarrazões, e, na sequência, remetam-se os autos ao Tribunal para exame de admissibilidade e apreciação.
Em sua apelação, a parte autora requereu, preliminarmente, a designação de nova perícia, alegando cerceamento de defesa, uma vez que o perito não teria avalido corretamente as atividades exercidas, ausentes critérios determinados pelo IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000 para avaliar a penosidade. Alegou ainda que houve exposição a ruído acima do limite de tolerâcia. Requereu a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na DER ou, mediante reafirmação da DER, caso necessário. Postulou pela condenação apenas do INSS ao pagamento da verba honoária.
Apresentadas contrarrazões pela parte ré.
VOTO
Cerceamento de defesa
No presente caso, a parte autora requereu a realização de nova prova técnica, com o objetivo de demonstrar a especialidade do período de 01/08/2013 a 30/05/2017, o qual, segundo alega, deveria ser considerado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como tempo qualificado.
Destaca-se que houve designação de perícia, conforme os termos do IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000 (Ev. 75, DESPADEC1):
Segundo alega a Parte Demandante, na empresa GASS Indústria e Beneficiamento de Calçados Ltda. (período de 01/08/2013 a 30/05/2017), laborou como motorista, estando exposta a diversos agntes nocivos, dentre eles a penosidade.
Julgado o IAC que ensejou a suspensão do presente feito, restou fixada a seguinte tese (Tema 5): Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Assim, necessária a realização de prova pericial.
Advirto que a prova ocorrerá nas empresas supra indicadas, devendo o perito observar, na frota atual, o veículo que mais se aproxime daquele(s) utilizado(s) pelo autor à época do labor.
Ressalto que incumbirá ao autor, caso a frota atual da empresa não guarde qualquer semelhança com o(s) veículo(s) utilizados à época, informar tal fato nos autos, no prazo de 15 dias, indicando, neste caso, empresa e/ou local que contenha veículo similar e que possa ser objeto da avaliação pericial. Advirto, ainda, que a ausência de manifestação da parte autora importará concordância tácita com o veículo utilizado para a prova direta determinada, não podendo, posteriormente à juntada do laudo, alegar ausência de similaridade no veículo periciado.
Desde logo, arbitro os honorários do perito a ser nomeado pela Secretaria no valor de R$ 372,80 (trezentos e setenta e dois reais e oitenta centavos), para cada empresa periciada, conforme Resolução nº 305/2014 do CJF, a serem requisitados por este Juízo após a entrega do laudo técnico. Caberá ao vencido, ao final, o reembolso.
Formulo os seguintes quesitos:
a) Quais as atividades desenvolvidas pela parte autora junto à(s) empresa(s) supramencionada(s)? Em que setor(es) da(s) empresa(s), ou em que locais, a parte autora exercia sua(s) atividade(s)? Qual o modelo do veículo utilizado? Quais trajetos eram realizados?
b) No exercício de tais atividades, a parte autora encontrava-se exposta a agentes nocivos? Em caso positivo, quais? Caso constatada a presença do agente nocivo ruído, deverá ser apresentada a medição realizada. Caso constatada a presença de agentes químicos, deverá ser indicado o nível de concentração das substâncias a que esteve exposto o segurado.
c) A exposição, em relação a cada agente nocivo, era habitual e permanente, durante todos os períodos?
d) O trabalho desenvolvido se enquadra em algum dos anexos relativos a agentes nocivos e atividades especiais, constantes dos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 ou 3048/99? Em caso positivo, especificar o código.
e) Em caso de exposição a agente nocivo, era utilizado equipamento de proteção individual ou coletivo que pudesse neutralizar a sua ação? Justifique. A partir de qual data?
f) Outros esclarecimentos que o Sr. Perito entender pertinentes.
Especificamente em relação à penosidade, deverá o perito esclarecer/fazer a avaliação dos seguintes pontos:
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Nomeie-se o perito e intime-se-o para que, no prazo de 15 (quinze) dias, diga se aceita o encargo, indicando data para realização da(s) perícia(s), a(s) qual(is) deverá(ão) ser marcada(s) junto à(s) empresa(s) empregadora(s), devendo o perito identificar-se e observar as normas de segurança da(s) empresa(s) por ocasião da(s) vistoria(s) in loco.
(...)
Após a realização da perícia, sobreveio a sentença recorrida, na qual não foi reconhecido o labor qualificado do período postulado.
Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Nesse contexto, antes de se examinar propriamente a ocorrência de cerceamento de defesa no caso concreto, cumpre discorrer acerca da possibilidade jurídica de reconhecimento, em tese, do cômputo como especial do tempo trabalhado em atividade de caráter penoso.
O conceito de penosidade é definido pela doutrina e pela jurisprudência como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, ou da necessidade de manutenção constante de postura.
A maior parte da doutrina entende que o requisito atualmente estabelecido pela Lei de Benefícios, “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
O reconhecimento da penosidade de uma atividade depende exclusivamente da prova pericial. E é nesse sentido a disposição da Súmula 198 do extinto TFR, que, fazendo referência expressa à penosidade, permite a caracterização da atividade especial em virtude de fatores não previstos em regulamento, desde que constatada por perícia judicial.
Acerca do tema da penosidade em atividade de motorista de ônibus, este Tribunal fixou a seguinte tese no julgamento do Incidente de Assunção de Competência (IAC) nº 50338889020184040000:
Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Conforme tese fixada no IAC nº 50338889020184040000, a penosidade deve ser comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. Confira-se a ementa do julgado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE. 1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas. 2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito. 3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura. 4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data. 5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade. 6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”. 7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional. 8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado. 9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual. (TRF4, INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (SEÇÃO) Nº 5033888-90.2018.4.04.0000, 3ª Seção, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/11/2020)
No julgamento deste IAC, no que diz respeito à penosidade das atividades de motorista de ônibus, foram estabelecidos critérios para avaliação da penosidade:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
Destaca-se que a perícia atendeu aos critérios determinados pelo IAC, conforme laudo e complementação (Evs. 114 e 125). O laudo está claro, completo, sem inconsistências, não sendo necessária desginação de nova perícia.
Tempo de atividade especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).
A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;
b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;
c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.
Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.
Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, que modificou a redação dos §§ 1º e 2º do art. 58 da Lei nº 8.213, a legislação previdenciária estabelece que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial.
O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.
A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A matéria foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ: 'A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço'(REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012).
De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).
Mérito da causa
Período de 01/08/2013 a 30/05/2017 - GASS Indústria e Beneficiamento de Calçados Ltda.
Provas: CTPS (Ev. 14, PROCADM1, pág.16), PPP (Ev. 14, PROCADM1, pág. 25 e PROCADM2, págs. 10 e 11), laudo pericial (Evs. 114 e 125).
De acordo com o PPP, o autor trabalhou como motorista, sendo exposto a ruído abaixo do limite de tolerância. Faz-se oportuno transcrever o seguinte trecho da análise pericial (Ev. 125, LAUDOCOMPL1, págs. 1 e 2):
2) Sr. Perito, considerando a tabela apresentada na página 5 do laudo pericial (evento 114 - LAUDOPERIC1, p. 11-12), no seu entendimento pessoal e profissional, qual seria o critério para o reconhecimento da condição de penosidade na atividade do trabalhador?
Resposta: A avaliação da atividade não encontrou similaridade ao critérios definidos no IAC doTRF4. No período analisado não se verifica a presença de fatores passíveis de enquadramento das atividades como penosas, conforme o IAC julgado pelo TRF4 que definiu parâmetros a serem avaliados pelos peritos. O sistema de direção é assistido por sistema hidráulico. Nas rotas percorridas não há exposição efetiva ao risco de violência física. O autor não transportava valores (numerário). Caso necessita-se poderia interromper o deslocamento e satisfazer necessidades fisiológicas.
No que tange à atividade de motorista de ônibus em si, respondeu o perito (Ev. 125, LAUDOCOMPL1, pág. 1):
Esclarecendo quanto a atividade de motorista de ônibus é importante salientar que o autor, estando na presença de seu assistente técnico, informou a este perito que a atividade principal era o transporte de cargas entre as unidades industriais do grupo econômico assim como de materiais e insumos da produção. Também importante deixar claro que este perito oportunizou ao autor localizar e disponibilizar um veículo similar (caminhão de pequeno porte) ao que conduzia a época de seus trabalhos afim de que houve-se efetiva similaridade nas avaliação técnica, juma vez que a empresa indicada pela parte autora como similar atualmente não utiliza veículos o referido pelo autor, sempre com a anuência do assistente técnico.
Finalmente e também importante frisar que o transporte de funcionários da empresa não envolvia a cobrança de passagens durante os trajetos assim como a identidade dos passageiros eram previamente conhecidas do autor.
Assim concluiu o expert (Ev. 114, LAUDOPERIC1, pág. 4):
Com base na inspeção de veículo similar ao utilizado pelo autor, na aferição quantitativa de ruído, concluo que as atividades transcorriam em condições salubres. O ruído na cabine do caminhão situou-se abaixo do limite de tolerância definido pelo Decreto 3.048/99 e a alteração dada pelo Decreto 4.882 de 18/11/2003, anexo IV item 2.0.1 No período analisado não se verifica a presença de fatores passíveis de enquadramento das atividades como penosas, conforme o IAC
julgado pelo TRF4 que definiu parâmetros a serem avaliados pelos peritos. O sistema de direção é assistido por sistema hidráulico. Nas rotas percorridas não há exposição efetiva ao risco de violência física. O autor não transportava valores (numerário). Caso necessita-se poderia interromper o deslocamento e satisfazer necessidades fisiológicas.
O ruído encontrado fora de 82,9 decibéis, portanto inferior ao limite de tolerância. Ressalte-se que foram analisados veículo, jornada e trajeto, entre outros, não sendo caracterizada a penosidade da atividade. Portanto, deve ser mantido o não reconhecimento da especialidade.
Majoração de honorários
Desprovido o recurso interposto pela parte autora da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte adversa em segundo grau de jurisdição.
Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil (CPC), majora-se em 20% a verba honorária fixada na sentença devida pela parte autora, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, § 3º, do CPC.
Entretanto, estando a parte autora amparada pela gratuidade da justiça, a exigibilidade desta obrigação ficará suspensa, até modificação favorável da situação econômica do beneficiário.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004174188v16 e do código CRC fe0efb51.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 10/4/2024, às 15:39:46
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Apelação Cível Nº 5011349-49.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: JOAO CLAUDIOMIRO KUHN (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. motorista. PENOSIDADE.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.
2. É possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço na atividade de motorista e cobrador de ônibus, mesmo após a Lei nº 9.032, desde que o segurado demonstre o prejuízo à saúde ou à integridade física, mediante prova pericial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar a verba honorária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004174189v4 e do código CRC ec2a614e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 09/04/2024
Apelação Cível Nº 5011349-49.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): RODOLFO MARTINS KRIEGER
APELANTE: JOAO CLAUDIOMIRO KUHN (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 09/04/2024, na sequência 13, disponibilizada no DE de 26/03/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, MAJORAR A VERBA HONORÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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