APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003693-20.2013.4.04.7204/SC
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | ALBERTO DORNELLES ROSNER |
ADVOGADO | : | RICARDO FORNAZA SCREMIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PROCESSO CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PARA A ADMINISTRAÇÃO REVISAR E ANULAR SEUS ATOS. DECADÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DA INAUTENCIDIDADE DE DOCUMENTO QUE EMBASOU PEDIDO DE APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. SEGURANÇA JURÍDICA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO JULGADO PROCEDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PELO SEGURADO. DESCABIMENTO. RECURSO DO INSS PREJUDICADO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. SUCUMBÊNCIA TOTAL DA PARTE RÉ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUAÇÃO.
1. A MP 138 (de 19/11/03, publicada no DOU de 20/11/03, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários. 2. Considerando que antes de decorrer os cinco anos estabelecidos pela Lei nº. 9.784/99 entrou em vigor a MP 138/03, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez, anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada. 3. No caso dos autos, o benefício foi concedido em 01-07-1997, tendo o segurado sido notificado para apresentação de defesa em 24-01-2008, portanto, dentro do prazo decenal previsto no artigo 103-A, da Lei 8213/91, c/c a Lei 9.784/99. 4. Não comprovada a inautenticidade do documento que deu ensejo à concessão da aposentadoria, o benefício não pode ser cancelado. 5. Conclui-se que os documentos apresentados pelo segurado na época do requerimento administrativo foram devidamente analisados, não sendo razoável que se exija, após dez anos da concessão do benefício, nova comprovação dos mesmos períodos de tempo de serviço/contribuição. 6. Violação ao princípio da segurança jurídica, considerando o longo transcurso de tempo, a ausência de prova irrefutável da ilegalidade do ato administrativo, bem como a boa-fé e a idade avançada do segurado aposentado. 7. Benefício de aposentadoria restabelecido desde o indevido cancelamento. 8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. 9. Considerando-se que neste ato judicial está sendo provido o recurso da parte autora para restabelecer a aposentadoria que ele recebia de 01-07-1997 a 01-06-2008, quando indevidamente foi cancelada, não há falar em qualquer devolução pelo segurado dos valores recebidos, de modo que fica prejudicado o apelo da Autarquia Previdenciária nesta parte e desprovida a remessa necessária. 10. Ficando vencido o INSS em totalidade na demanda, deve arcar com os honorários de sucumbência, os quais ficam estabelecidos no percentual de 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de Alberto Dornelles Rosner e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que integram o presente julgado.
Porto Alegre/RS, 14 de dezembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8719296v10 e, se solicitado, do código CRC 15B61947. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
| Data e Hora: | 15/12/2016 15:42 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003693-20.2013.4.04.7204/SC
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | ALBERTO DORNELLES ROSNER |
ADVOGADO | : | RICARDO FORNAZA SCREMIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Alberto Dornelles Rosner propôs ação ordinária de restabelecimento de benefício previdenciário - aposentadoria por tempo de contribuição -, em face do INSS que, na data de 01-06-2008, após revisão administrativa, cancelou o benefício NB 42.104.691.491-7 concedido em 16-05-1997. Nessa ação, solicitou declaração da decadência da administração para rever o ato concessivo de benefício, bem como fosse declarada a inexigibilidade da restituição dos valores recebidos naquele período e de qualquer desconto na atual aposentadoria NB 42/158.186.922-0
A sentença (evento 62) afastou a decadência e julgou parcialmente procedente o pedido para afastar a cobrança dos valores recebidos indevidamente do benefício concedido no ano de 1997, e proibiu o INSS proceder qualquer desconto no benefício concedido em 2012, ao entendimento de que tais valores foram recebidos de boa-fé. Contudo, no mesmo ato judicial, autorizou o INSS a proceder o cancelamento da primeira aposentadoria em virtude do não reconhecimento do período supostamente laborado pelo autor como contribuinte individual. Fixada a sucumbência recíproca, com a compensação da verba honorária estabelecida em R$ 2.000,00. O magistrado singular sujeitou a sentença ao reexame necessário.
Contra essa decisão de primeiro grau, Alberto Dornelles Rosner e o INSS interpuseram recurso de apelação.
Nas suas razões (evento 66 -APELAÇÃO1 do eProc originário) Alberto, reitera que, no caso, ocorreu a decadência para revisar o benefício ao argumento de que somente foi notificado da suposta irregularidade na concessão do benefício em 31/12/2007, quando ultrapassado lapso temporal superior a 10 anos, considerando, ainda, que não agiu com má-fé em relação ao tempo de contribuição reconhecido no pedido da aposentadoria. No ponto, consigna que embora tenha a administração o dever de rever atos ilegais, há um limite temporal para o exercício desse poder-dever, sobretudo em razão dos princípios da segurança jurídica, ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada, os quais devem ser privilegiados em detrimento do princípio da legalidade, uma vez que o INSS não demonstrou que a certidão comprovando efetivo tempo de serviço entre 12-12-1962 a 07-01-1967 foi obtida e apresentada com má-fé. Diz que o fato de a Prefeitura de Porto Alegre não possuir mais os registros referentes às certidões anteriores a 2007, não pode ser imputado como prova negativa do seu labor quando ainda adolescente. Pede a reforma da sentença. No tocante à verba honorária, solicita readequação, afastando-se a sucumbência recíproca e seja estabelecida em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, que conforme o INSS resulta em R$ 297.527,41. Pugna pela aplicação do INPC e juros de 1% ao mês quanto ao valor em que o INSS restar condenado e sobre os honorários advocatícios. Pleiteia, por fim o prequestionamento das regras insertas no art. 54 da Lei 9.784/99, art. 103-A da Lei 8.213/91, art. 5º, inciso XXXVI, da CF e art. 21, parágrafo único do CPC/73.
Por sua vez, o INSS (evento 68 - APELAÇÃO1), após tecer considerações sobre a impossibilidade de o magistrado substituir o legislador quanto à possibilidade de repetição de valores indevidamente pagos - o que violaria a Súmula Vinculante 10, os arts. 37, 2º, 5º, caput, 97, 195, § 5º, todos CFRB - consigna que, no caso, independentemente de boa ou má-fé, ou até mesmo de erro da administração, a regra constante do art. 115 da Lei 8.213/91 além de não ser inconstitucional é clara no sentido de poder o INSS buscar a restituição de verbas. Pede a reforma da sentença no ponto em que veda ao INSS proceder o desconto no benefício ou devolução dos valores recebidos indevidamente pela parte recorrida. Por fim, postula o prequestionamento dos aludidos dispositivos legais e constitucionais sobre a matéria.
Apresentadas contrarrazões por ambas as partes (eventos 70 e 73 do eProc originário). O feito eletrônico alçou a esta Corte, sendo autuado e distribuído.
Com vista à Procuradoria Regional da República, sobreveio manifestação de desnecessidade de intervenção pelo fato de que a discussão travada nos autos, não trata de direito indisponível, mas meramente de interesse patrimonial. (evento 5 - PROMOÇÃO1).
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Outrossim, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária. Isso porque, consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Apelo de Alberto Dornelles Rosner
Decadência do direito de a Administração rever os seus atos
A Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, previu no artigo 54:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Dessa forma, salvo no caso de comprovada má-fé, o INSS passou a ter, desde a publicação de referida norma, em 01/02/1999, o prazo decadencial de 5 anos para rever o ato de concessão do benefício em desfavor do segurado.
A MP 138, de 19/11/2003, convertida na Lei 10.839/2004, acrescentou o artigo 103-A à Lei 8.213/91, estendendo para 10 anos o prazo decadencial para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários, excetuando, da mesma forma, os casos de comprovada má-fé.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 54 DA LEI 9.784/99. IRRETROATIVIDADE. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. LEGALIDADE DO ATO QUE CANCELOU O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - A Eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou entendimento no sentido de que, anteriormente ao advento da Lei nº 9.784/99, a Administração podia rever, a qualquer tempo, seus próprios atos quando eivados de nulidade, nos moldes como disposto nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Restou ainda consignado, que o prazo previsto na Lei nº 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder efeito retroativo à referida Lei. II - Agravo interno desprovido. (AgRg no AG 774612. 5ª Turma do STJ. Rel. Min. Gilson Dipp. Data do Julgamento: 03/10/2006
Conforme se pode observar da decisão acima citada, para os benefícios deferidos antes do advento da Lei 9.784/99 o prazo de decadência deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, a partir de 01/02/1999, para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário.
A MP 138 (de 19/11/03, publicada no DOU de 20/11/03, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários.
Considerando que antes de decorrer os cinco anos estabelecidos pela Lei nº. 9.784/99 entrou em vigor a MP 138/03, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.
Assim, a decadência com prazo de 10 anos para a administração previdenciária rever os benefícios concedidos, tem como marco inicial a data de 01-02-1999, como se vê do seguinte julgado do STJ:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. EX-FUNCIONÁRIO DA SABESP. REVISÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. LEI N. 10.839/2004. PRAZO DECENAL. TERMO INICIAL. VIGÊNCIA DA LEI N. 9.784/99. OBSERVÂNCIA. LEGISLAÇÃO LOCAL. VEDAÇÃO. SÚMULA 280/STF. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 6º, LICC. CONTORNOS CONSTITUCIONAIS. I - A Lei n. 8.213/91, em sua redação original, não estipulava prazo para a Previdência anular atos administrativos, o que ocorreu tão somente com o advento da Medida Provisória n. 138/2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, que incluiu o art. 103-A à Lei de Benefícios. II - Nesse contexto, este Superior Tribunal de Justiça entendeu que, com a vigência da Lei n. 9.784/99, teve início a contagem do prazo decadencial para fins de revisão de benefícios previdenciários. III - Ocorre que, antes mesmo de decorrido o prazo quinquenal, disposto no referido diploma legal, veio à lume a Medida Provisória n. 138/2003, convertida na Lei n. 10.839/2004, que estabeleceu o prazo decadencial de dez anos para o INSS rever os seus atos, consoante dicção do art. 103-A da Lei n. 8.213/91. IV - Ao se manifestar sobre o tema, esta Corte Superior firmou posicionamento no sentido de que o dies a quo para a contagem do referido lapso continuaria sendo 1º/2/99, a teor da Lei n. 9.784/99. V - (...) VII - Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1341496/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe 26/08/2015)
Dessa forma, andou bem o magistrado sentenciante ao afastar a decadência no caso concreto. Isso porque o benefício foi deferido (DDB) em 01-07-1997 (evento 1 - INFBEN5 do eProc originário) tendo o segurado sido notificado para apresentação de defesa em 24-01-2008 (OFICÍO/INSS/DB nº 101/08 - evento1 PROCADM8, pág. virtual 26 do processo eletrônico originário), antes de decorridos os dez anos a partir da Lei 9.784/99.
Nesse contexto, não há, de fato, como reconhecer a decadência no caso concreto. Afasto esta preliminar de mérito.
Repetição dos valores recebidos
No entanto, ainda que não tenha ocorrido a decadência, entendo que a conclusão da revisão administrativa no sentido de cancelar o benefício concedido em meados de 1997 deve ser afastada. Em primeiro lugar, porque não se desincumbiu o INSS de demonstrar a inidoneidade e inveracidade dos documentos que instruíram o pedido da aposentadoria, notadamente, a certidão emitida pela Prefeitura Municipal de Porto Alegre, quanto ao trabalho como ambulante em feira livre desenvolvido por Alberto na fase de adolescência. De outro lado, porque deve prevalecer a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito, em contrariedade à mudança de entendimento quanto aos requisitos da concessão.
Registre-se inicialmente que o processo de revisão administrativa, após ter sido iniciado em 16-02-2000 pela Auditoria do INSS, ficou entre o mês de novembro de 2003 a outubro de 2007 praticamente parado na Autarquia, sem qualquer ato efetivo para o seu deslinde. Ao iniciar os procedimentos revisionais e constatar a suposta irregularidade, deveria a Autarquia tomar providências no sentido de notificação do segurado para apresentar documentação e defesa. Tal procedimento, no entanto, somente foi realizado pelo INSS em janeiro de 2008, como faz prova o ofício nº 101/08 endereçado ao segurado (ev. 1 PROCADM8, pág. virtual 26 do eProc originário), prejudicando sobremaneira o Autor.
A propósito, mostra-se temerário afirmar como o fez o INSS de que a certidão nº 258/97 emitida em 09-06-1997 pela Prefeitura Municipal de Porto Alegre seria inautêntica. Isso porque, assim como não há confirmação de autenticidade, também não se pode reputá-la como inidônea ou inverídica quanto ao trabalho autônomo desenvolvido pelo segurado em feira livre, durante o período de dezembro de 1962 a janeiro de 1967. Na aludida certidão 258/97 (ev. 1 - PROCADM7, pág. virtual 7 do proc. Eletrônico originário) assinada por servidoras municipais, consta expressamente que houve requerimento (nº 261/97) o qual foi deferido para atestar que Alberto Dorneles Rosner estava cadastrado com a atividade de vendedor autônomo de gen. Alimentícios em feiras livres - como ajudante c/autorização.
Destaque-se que a Lei nº 3.212 do Município de Porto Alegre c/c o Decreto 2.841 (evento 1 - PROCADM7, pág. virtual 80), que regulava a atividade de vendedor ambulante de menores de 14 anos autorizava a expedição de Carteira de Licença para a aludida atividade, sendo, portanto, mais um dado indicativo da regularidade da certificação realizada no ano de 1997.
Digno de nota é o fato de não ter o INSS obtido junto à municipalidade elementos que inquinassem de fragilidade ou mesmo de inexistência da certidão. A mera incompatibilidade do endereço dos alvarás, como apurado por servidores do INSS em consulta aos registros da prefeitura, não é por si só, suficiente para afirmar categoricamente que aludida certidão comprobatória de serviço de ambulante foi obtida mediante fraude. O que se tem é uma ilação sobre a inautenticidade do documento. A própria Prefeitura de Porto Alegre em nenhum momento confirmou que não emitiu o documento, mas apenas que não mais possuía os registros anteriores a 2007, coerente com o fato de que já tinha se passado muitos anos de sua expedição. Veja-se a resposta dada pela municipalidade(evento 52 -OFICÍOC2 do processo originário):
O Setor de Licenciamento de Atividade Ambulantes - SLAA, não possui registros anteriores a 2007. Portanto, não temos como confirmar a emissão da certidão (258/97) em questão, emitida no dia 9 de junho de 1997, assinada pelas servidores Elen Silveiro da Rosa e Nádia Lopes Steinmetz.
Consoante se observa, não há nenhum elemento passível de atestar com robustez a inautenticidade dessa prova produzida por Alberto, dando conta que nos anos iniciais da década de 60 laborou em sua juventude como vendedor autônomo de gêneros alimentícios em feiras livres.
Pelo que consta dos autos, conclui-se que os documentos apresentados pelo segurado na época do requerimento administrativo foram devidamente analisados, não sendo razoável que se exija, após dez anos da concessão do benefício, nova comprovação dos mesmos períodos de tempo de serviço/contribuição. O mero argumento da autarquia de que houve irregularidades na concessão, também de outros ex-funcionários do Banco Meridional do Brasil, não é suficiente para que se desconstitua o ato de concessão, uma vez que ausentes quaisquer indícios de irregularidade em relação ao benefício concedido a Alberto.
Não restou demonstrada, portanto, de forma suficiente e segura a existência de irregularidade ou fraude na concessão do benefício do autor, não sendo exigível, assim, que o segurado faça novamente prova dos fatos/períodos já computados para fins de concessão do benefício.
Diante da presunção de legitimidade do ato administrativo de concessão de benefício, a exclusão de vínculos estaria condicionada à existência de outros elementos de prova que demonstrassem a efetiva ocorrência de irregularidade.
No caso concreto, contudo, a prova produzida não respalda o ato administrativo de cancelamento do beneficio. Considerando que a concessão do benefício ocorreu, ao que tudo indica, de forma regular, cabia ao INSS comprovar a existência de irregularidade, para fins de revisão do ato de concessão da aposentadoria ao autor. Nesse sentido, o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR TEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO. LIMITES AO DESFAZIMENTO DE ATO CONCESSÓRIO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LABOR RURAL. 1. Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previdenciário. 2. O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório. 3. A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado. 4. Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade. (...) (TRF4, AC 5000090-38.2010.404.7011, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 02/09/2011).
Em verdade, o ato de cancelamento da aposentadoria do autor constituiu nova avaliação do conjunto probatório que ensejou a concessão do benefício. Simples revisão do conjunto probatório, na ausência de elementos novos, que indiquem ocorrência de irregularidade ou fraude, não é suficiente para cancelamento do benefício. Ademais, o fato de constar no Certificado de Reservista (ev. 1 - PROCADM7 - fl. 4 do eProc originário) a profissão de estudante (embora auto declaratória) ao contrário do entendimento do INSS não retira a possibilidade de que Alberto no período anterior à incorporação para prestar serviço militar (10-01-1967) mesmo sendo estudante, tenha laborado como ajudante na feira livre.
Vale dizer: na ausência de outras provas, presume-se correto o ato de concessão do benefício, não sendo cabível a transferência, ao segurado, do ônus de comprovar novamente o atendimento aos requisitos para obtenção de aposentadoria.
Assim, não pode o segurado ser compelido a renovar a comprovação realizada originariamente, uma vez que o ônus da demonstração da ocorrência de ilegalidade na concessão, como dito, era do INSS. Ressalte-se, ademais, que é compreensível que o segurado que obtém um benefício previdenciário não guarde, por mais de dez anos, os documentos que ensejaram a concessão, como no caso de cópia da Certidão 258/97 e de alvará emitidas pela Prefeitura de Porto Alegre.
No presente caso, constata-se a boa-fé do beneficiário da aposentadoria e o decurso de mais de 10 anos entre a concessão (DDB em 01-07-1997), bem como o fato de que o cancelamento do benefício previdenciário (DCB em 01-06-2008 (ev. 1 - INFBEN5 do eProc originário) quando o autor contava com 59 anos de idade, já fora do mercado de trabalho há anos. Tais circunstâncias excepcionais, salvo melhor juízo, estão a demandar a aplicação do princípio da segurança jurídica em detrimento do princípio da legalidade, tal como exposto acima.
Assim, deve o INSS ser condenado a restabelecer à parte autora o benefício de aposentadoria bem como a pagar todas as parcelas vencidas desde a data da indevida cessação ocorrida em 01-06-2008.
Destaque-se que, após o cancelamento da sua aposentadoria, Alberto, na data de 02-03-2012, obteve administrativamente novo benefício (NB 42.158.186.922-0), ficando, portanto, assegurado à parte autora a possibilidade de optar pela aposentadoria que, segundo seu entendimento, lhe seja mais vantajosa.
De mais a mais, os valores eventualmente adimplidos a titulo de benefício inacumulável no mesmo período devem ser compensados oportunamente, em face do beneficio escolhido.
Portanto, dou provimento ao recurso de Alberto para reformar a sentença no ponto, julgar procedente o pedido do autor de restabelecimento de seu benefício previdenciário NB 104.691.491-7, com pagamento de atrasados, desde a data do cancelamento (01-06-2008).
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
Em face da condenação do INSS para pagamento das parcelas atrasadas, Alberto pretende que os valores reconhecidos como devidos sejam atualizados pelo INPC e juros de 1% ao mês.
Pois bem. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória,pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso de Alberto, no ponto.
Apelo do INSS e remessa necessária.
Considerando-se que neste ato judicial está sendo provido o recurso de Alberto Dornelles para restabelecer a aposentadoria que ele recebia de 01-07-1997 a 01-06-2008, quando indevidamente foi cancelada, não há falar em qualquer devolução pelo segurado dos valores recebidos (R$ 297.527,41) de modo que fica prejudicado o apelo da Autarquia Previdenciária, nesta parte, e desprovida a remessa necessária.
Honorários advocatícios.
Com o provimento do apelo de Alberto na parte do restabelecimento do benefício previdenciário, todos os pedidos constantes da inicial são procedentes, de modo que ficando vencido o INSS em totalidade na demanda, é imperativa a adequação da verba sucumbencial.
Desse modo, deve a Autarquia Previdenciária arcar com a totalidade dos ônus da sucumbência, restando os honorários advocatícios estabelecidos, neste julgamento, no percentual de 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas.
Em resumo. Fica provido o apelo de Alberto Dornelles Rosner, para reformando a sentença, julgar procedente o pedido para restabelecer a aposentadoria por tempo de contribuição desde 01-06-2008 com pagamento das parcelas vencidas. Desprovido o recurso do INSS quanto ao pedido de restituição dos valores pagos no período de 07-01-1997 a 01-06-2008. De ofício, diferida para a execução a forma de atualização monetária dos valores devidos pelo INSS quanto ao principal e verba honorária em resta condenado. Remessa oficial desprovida.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso de Alberto Dornelles Rosner e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, consoante a fundamentação supra.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003693-20.2013.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50036932020134047204
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ALBERTO DORNELLES ROSNER |
ADVOGADO | : | RICARDO FORNAZA SCREMIN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1705, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ALBERTO DORNELLES ROSNER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, CONSOANTE A FUNDAMENTAÇÃO SUPRA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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