PREVIDENCIÁRIO. PORTADOR DE HIV. ASSINTOMÁTICO. AUXÍLIO DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO M...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, bem como, de ofício, estabelecer a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou improcedente o pedido, em face da ausência de incapacidade da autora, portadora de HIV.

A autora apela sustentando, em síntese, o direito ao benefício por incapacidade consoante jurisprudência. Em pedido alternativo, requer a concessão de benefício assistencial.

Sem contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

É o breve relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso 20/10/2016.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

Deve ser ressaltado, ainda, que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

No caso concreto, trata-se de segurada que exerceu, por último, as funções de serviços gerais, com 48 anos de idade, residente e domiciliada em Tramandaí-RS.

Durante a instrução processual, foi realizada uma perícia judicial.

O médico psiquiatra e do trabalho atestou a presença do seguinte quadro: - síndrome da imunodeficiência adquirida [HIV] B24. Atestou, ainda, a ausência de condição incapacitante (fls. 46/47).

Do laudo, extrai-se: - que a autora é separada, tem o vírus há mais de 10 anos quando do falecimento do pai da filhas e faz uso do coquetel de um ano pra cá.

Veja-se que embora o autor seja portador de síndrome de imunodeficiência adquirida, o seu quadro, no período em questão, é assintomático. O fato de o requerente ser portador do vírus, por si só, não enseja a concessão do benefício por incapacidade ora pleiteado.

Nesse sentido, destaco o seguinte o precedente deste Tribunal:

Assim, não prospera a apelação no ponto em que requer a concessão de auxílio doença/aposentadoria por invalidez.

À época do requerimento administrativo, anteriormente às alterações promovidas na Lei nº 8.742/1993 no ano de 2011, os critérios de concessão do benefício assistencial estavam assim dispostos:

Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa com deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, ou seja, aquela portadora de incapacidade que impede o exercício de atividade remunerada, o que deve ser analisado à luz do caso concreto.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa com deficiência integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

O conceito de família, à época do requerimento administrativo, compreendia: o requerente do benefício, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal em nosso sistema, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à recente deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família, sendo o caso, a justificar a concessão do benefício assistencial. Cabe registrar que esta Corte - Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza, por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Como visto acima, o autor é portador de Doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada (B24), Glaucoma (H40) e Psoríase (L40), assintomático.

A Perita Social emitiu parecer favorável à concessão do benefício assistencial (ev. 33), extraindo-se do laudo que o usuário é divorciado, tem um filho que mora com a mãe, a pensão alimentícia está atrasada, vive só e mora de aluguel, vive de bicos, não possui bens em seu nome, se alimenta de sexta básica que recebe da Igreja Assembléia de Deus, recebe as medicações do SUS e algumas são por ele custeadas.

O laudo pericial foi elaborado por expert compromissado e equidistante às partes, razão em face da qual, não havendo nos autos elementos que a ele se contraponham, tenho que o mesmo deve ser prestigiado.

Entretanto, em que pese a conclusão de que o requerente possuía condições laborativas, entendo que o caso dos autos merece maior esclarecimento, não ficando o juiz adstrito exclusivamente à conclusão do exame oficial, nos termos do art. 436 do CPC.

No presente caso, o autor conta atualmente com 46 anos de idade, é portador do vírus HIV, Glaucoma e Psoríase, possui apenas ensino fundamental incompleto, de difícil colocação no mercado de trabalho, sem o tipo de qualificação que o permitiria, apesar de portar o vírus, exercer suas funções laborais sem dificuldades decorrentes de colocação profissional e de preconceito social.

Veja-se, ademais, que a jurisprudência deste Tribunal, ainda que em oposição ao laudo pericial, caminha para a concessão do benefício assistencial previsto no art. 203, V da CF/88 em hipóteses de portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - HIV, ainda que em período assintomático.

Nesse sentido:

Quanto à condição de miserabilidade do grupo familiar da parte autora, o estudo social (ev. 33), informa que autor é separado judicialmente, possui um filho, que mora com a mãe, a pensão de R$280,00 somente é paga quando consegue fazer bicos, em razão de não conseguir mais exercer funções laborais.

O autor vive só, não possui bens, mora de aluguel no valor de R$400,00 mensais, que deve ser caucionado de forma antecipada, se alimenta de sexta básica que recebe da Igreja Assembléia de Deus, recebe medicação do SUS e custeia algumas.

Por fim, concluiu a assistente social pela concessão do benefício de prestação continuada.

Assim, diante das considerações, a parte autora está em evidente risco social e depende do benefício para garantir o controle da doença crônica que a acomete e a sua sobrevivência digna, tendo em vista estar inserida em uma situação social de vulnerabilidade.

Dessa forma, comprovados os requisitos, deve ser provida a apelação para conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.0947 no Portal do STF:

Ao final, por maioria, vencido o Ministro Aurélio fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício aposentadoria por invalidez da parte autora (CPF 689.009.610-04), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

Provida parcialmente a apelação para conceder benefício assistencial à parte autora desde o requerimento administrativo, determinando-se a imediata implantação do benefício.

Diante do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação, bem como, de ofício, estabelecer a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 e determinar a imediata implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/06/2018, na seqüência 12, disponibilizada no DE de 29/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, BEM COMO, DE OFÍCIO, ESTABELECER A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.