<br> <br> PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO DE COTA-PARTE. QUALIDADE DE DEPENDENTE. FILHA MENOR DE 21 ANOS. EMANCIPAÇÃO. RATEIO MANTIDO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, julgando prejudicado o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Nair Nogueira Siberino em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e de Suelen Siberino buscando o reconhecimento o direito de perceber a integralidade do benefício de pensão por morte, cancelando o rateio do benefício efetivado em desfavor da da segunda ré.

A sentença das fls. 79-84 julgou o pedido procedente condenando o INSS a cancelar o benefício percebido por Suelen e a pagar à autora as diferenças desde a data da implantação do benefício da corré. Condenou, ainda, os réus a suportarem as custas processuais, reduzidas para o INSS, e a pagarem honorários advocatícios em favor da parte autora, estes fixados no percentual de 10% do valor das parcelas vencidas.

Em seu apelo, o INSS defendeu a aplicação da Lei nº 11.960/09 em sua integralidade. Pré-questionou, ainda, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 e os artigos 100, §12 e 102, inc. I, alínea "l" e §2º da Constituição Federal.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 03/05/2010 (fl. 48), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência previdenciária, bem como a econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Não há controvérsia quanto à qualidade de segurado do falecido, pois se encontrava aposentado na data do óbito, em 03/05/2010 (fl. 45).

A controvérsia dos autos cinge-se à definição acerca da condição de dependente da corré.

Suelen Siberino (DN 13/07/1992) era filha do falecido segurado de um outro relacionamento. Na data do óbito, em 03/05/2010, possuía 17 anos de idade, razão por que sua dependência econômica era presumida, a teor do que dispõe o artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91.

A autora alega, entretanto, que a filha não era mais dependente econômica do genitor, já que vivia em união estável, tinha filha e já estava empregada.

No que diz respeito à emancipação civil, prescreve o artigo 5º do Código Civil:

De destacar, ab initio, que a emancipação legal não se presume, mas deve ser decorrente de ato documentado.

A Constituição Federal de 1988, por força do seu art. 226, §3º, reconhece a proteção à união estável, como entidade familiar, incentivando a facilitação legal para sua conversão em casamento.

Disso decorre que embora se pretenda proteger a união estável, não se pode querer equipará-la em todos os efeitos ao casamento civil, que possui formalidade legal e contratual.

Afinal, se por um lado a lei dispõe que o casamento faz cessar a menoridade, o artigo 1.517 do Estatuto Civil exige que os pais deem autorização legal para o menor casar, suprindo, assim, a emancipação declarada pelo magistrado.

Dessa forma, para fins de emancipação civil, não é possível equiparar simplesmente o fato de a autora ter iniciado um relacionamento afetivo com o casamento em si, porquanto não há formalização da autorização dos pais previamente a sua constituição, como se exige com o casamento.

Resta apreciar a dependência econômica da filha menor de 21 anos por ocasião do óbito.

Acerca da dependência econômica do filho e de sua presunção relativa vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, em que pese o artigo 16, § 4º, da Lei 8213/91, dispor que se presume a dependência econômica para os filhos menores de 21 anos, tal presunção admite prova em sentido contrário.

Nos termos do artigo 373, I e II, do CPC, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Observa-se que a corré, cujo benefício previdenciário cessou em 13/07/2013, contava com 17 anos na data do óbito de seu pai e não exercia atividade laborativa. Além do mais, recebia dele pensão alimentícia desde 01/07/1997, que somente findou com o óbito em 03/05/2010, transformada em pensão previdenciária, segundo os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.

Constata-se, pois, que a dependência econômica que se presume em seu favor, restava mantida na data do óbito do genitor.

Ainda que se queira argumentar que a existência de relação de emprego anterior ao óbito rompera a dependência econômica da filha em relação ao seu genitor, observa-se que o primeiro vínculo empregatício da autora, datado de 01/07/2009 encontrou seu fim em 01/08/2009, ou seja, não durou o suficiente para que se possa considerar perfectibilizada a independência econômica da filha.

Dessa maneira, é certo que na data de início do benefício, em 03/05/2010, a corré era de fato dependente previdenciária do falecido genitor, razão por que deve ser mantida sua pensão.

Resta ainda analisar se o benefício deveria ter cessado antes de completados 21 anos, como já ocorreu em 13/07/2013.

A respeito da cessação do benefício para o filho menor de 21 anos, a Lei 8213/91 prescrevia em seu artigo 76, § 2º, na redação vigente à época:

Para o filho não inválido, portanto, a pensão somente poderia cessar ao completar 21 anos, ou ao se emancipar.

Como já se disse acima, o fato de a corré ter iniciado relacionamento afetido com características de união estável, em um primeiro momento, não se pode equiparar ao casamento civil, porquanto desvestido das formalidades legais que afetariam a sua capacidade civil.

Tampouco pode ser considerado como "emancipação" a existência de relação de emprego posterior, de 20/06/2011 a 02/2014, seja porque não é mais possível falar em ato de emancipação após os 16 anos, seja porque não se pode comprovar que a relação de emprego tenha gerado para a corré economia própria apta a afastar a dependência econômica.

A respeito da prova colhida nos autos, destaco que, apesar de ter sido designada audiência de instrução e julgamento, a parte autora não trouxe as testemunhas arroladas.

De qualquer modo, o artigo 5º do Código Civil refere situações em que se concede a emancipação antes dos 16 anos. Após esta idade a lei civil já presume a capacidade civil, razão por que não haveria que se falar, portanto, em específica emancipação.

A respeito da dependência previdenciária inclusive para filhos menores de 21 anos já emancipados por completarem 16 anos, quando do advento do novo Estatuto Civil, a Casa Civil da Presidência da República, Subchefia para Assuntos Jurídicos, emitiu o parecer SAJ nº 42/2003, de 10/01/2003, em que examinou as conseqüências do novo Código Civil sobre a idade limite de recebimento de pensão pelo filho ou irmão do instituidor, mas fez a distinção entre maioridade e emancipação, como institutos diversos da aquisição da personalidade civil. Concluiu pela permanência do direito à pensão para os filhos, às pessoas a ele equiparadas ou aos irmãos que não se emanciparam e que, apesar de já serem maiores, não completaram a idade de 21 anos prevista na legislação especial, sendo que o Código Civil nada teria alterado, neste aspecto, a legislação previdenciária.

Ainda, na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002, foi aprovado o seguinte enunciado, de autoria do Juiz Federal Cláudio José Coelho Costa (MG):

Dessa maneira, não sendo emancipada, a pensão por morte era devida à filha até completados 21 anos de idade.

Por tais motivos, tenho que o pedido da autora de exclusão da filha menor de 21 anos do rol de dependentes é improcedente.

Neste contexto, merece provimento a remessa oficial para julgar o pedido improcedente, mantendo-se o rateio da pensão percebida pela corré até o implemento da idade de 21 anos, ficando prejudicado o recurso do INSS, que visava à aplicação da Lei nº 11.960/09 no tocante aos juros e à correção monetária

Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa oficial para julgar improcedente o pedido, julgando prejudicado o recurso do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO, JULGANDO PREJUDICADO O RECURSO DO INSS.