Apelação/Remessa Necessária Nº 5008274-50.2014.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GUSTAVO DEBASTIANI (AUTOR)
APELADO: ZELIA MARIA DEBASTIANI (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ajuizada por Zelia Maria Debastiani e Gustavo Debastiani, em face do INSS, por meio da qual objetivam a concessão de pensão por morte na condição de esposa e filho, respectivamente, de Jadir Debastiani, falecido em 24-07-2000, mediante conversão do benefício assistencial percebido pelo de cujus, em aposentadoria por invalidez.
Processado e instruído o feito, sobreveio sentença de procedência do pedido, publicada em 17-12-2015, na forma do art. 269, I, do CPC, para, uma reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez ao de cujus, condenar, o INSS a implantar o benefício de pensão por morte, em quotas-partes iguais, desde a DER (25-07-2000), quanto à primeira autora, e desde o óbito do instituidor do benefício (24-07-2000), quanto ao segundo, descontadas as parcelas atingidas pela prescrição, cuja aplicação restou afastada para o autor incapaz. A autarquia previdenciária restou, ainda, condenada ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação desta sentença. A decisão foi submetida a reexame necessáiro.
Irresignado, recorre o INSS.
Sustenta a autarquia, em suas razões de apelo, com relação à suposta qualidade de segurado do falecido, que, embora as testemunhas afirmem que o falecido desempenhava atividades agrícolas, há de se observar que é indispensável a juntada de provas materiais que comprovem o labor imediatamente anterior ao óbito. Requer, ao fim, a reforma da decisão quanto aos critérios de correção monetária e juros de mora.
A decisão foi submetida a reexame necessário.
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
Nesta instância, o MPF opinou pelo desprovimento do apelo do INSS e pelo sobrestamento do feito, quanto aos critérios de juros e correção monetária.
É o relatório.
VOTO
A controvérsia dos autos diz respeito ao direito à concessão pensão por morte, mediante conversão do benefício de amparo assistencial, titularizado em vida pelo falecido, em aposentadoria por invalidez, a fim de que este último dê origem ao pensionamento.
Aposentadoria por invalidez
Assim dispõe o art. 42 da Lei 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Pois bem.
O INSS indeferiu o pedido de concessão de benefício previdenciário por incapacidade, à época em que o de cujus sofrera um AVC, sob a justificativa de que o falecido não possuiria qualidade de segurado, razão pela qual foi beneficiado com fundamento na LOAS, até o óbito.
O apelado defende ser segurado especial da Previdência Social, na condição de boia-fria, atividade esta desempenhada no interior do município Cordilheira Alta/SC, condição esta que teria lhe assegurado o benefício de aposentadoria por invalidez, muito embora concedido, por equívoco, aquele de cunho assistencial.
A esse respeito, cumpre ressaltar que o tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, §3°, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo, sendo certa a possibilidade de o segurado valer-se de provas diversas das ali elencadas. Não se exige prova plena da atividade rural de todo o período correspondente à carência, de forma a inviabilizar a pretensão, mas um início de documentação que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.
A título de início de prova material, os autores trouxeram aos autos os seguintes documentos:
(a) certidão de nascimento da filha Kátia, nascida no ano de 1982, na qual o de cujus (Jair Debastiani) e a coautora estão qualificados como agricultores (evento1 - CERTNASC8);
(b) certidão de nascimento do autor Gustavo Debastiani, nascido em 2000, na qual o de cujus está qualificado como "pensionista" (evento 1 - CERTNASC7);
(c) certidão de óbito, na qual o falecido consta como agricultor (evento 1 - CERTOBT9);
Transcrevo a fundamentação adotada na sentença, no ponto, quanto ao exame da prova testemunhal, reputando-a suficiente para demonstrar o exercício de atividade rurícola como boia-fria, no período controvertido, verbis:
A petição inicial dá conta de que nos idos de 1994, o Sr. Debastiani separou-se de fato de sua esposa (e genitora do requerente), e foi morar na Linha Fernando Machado, interior de Cordilheira Alta/SC. Lá passou a morar de forma informal num pequeno pedaço de terra, esta pertencente ao Sr. Doacir Borsoi, e passou a conviver com a nova companheira, a Sra. Maria Anita Borsoi. Em tal localidade plantava e criava animais para sua subsistência, juntamente com sua companheira da época, bem como exercia atividades de "boia-fria", consistente em roçadas, plantações e demais atividades rurais.
Cada um dos personagens descritos nesta breve narrativa foram ouvidos em juízo de modo a confirmar a descrição dos fatos e, especialmente, o fato de que a partir da ocorrência do AVC, o falecido deixou imediatamente o meio campesino daquela localidade, retornando a conviver com sua legítima esposa, até que veio a óbito anos depois.
Segundo Doacir Borsoi (evento 41 - VIDEO2), Jadir Desbatiani teria exercido a posse de terras rurais na forma de arrendamento, terras que pertenceriam a Natal Pilan. Informa que houve a exploração do plantio de milho e feijão até que sobreveio o acidente vascular cerebral, fator determinante da reaproximação do falecido e a coautora.
Natal Pilan também foi ouvido pelo juízo (evento 78), ratificando que Jadir Desbatiani vivia no interior de Cordilheira Alta/SC, em terras vizinhas, trabalhando para vários outros proprietários naquela localidade na condição de boia-fria. Disse que apesar de curto período, o extinto também trabalhou em suas terras, confirmando assim a anotação na carteira de trabalho aferível como último vínculo registrado (evento 1 - CTPS13). Também informou ter conhecimento que a partir do AVC sofrido, o segurado instituidor do benefício teria voltado a morar com sua legítima esposa (ora autora) até que veio a óbito.
Por fim, referencia-se a colheita do testemunho da própria companheira do Sr. Debastiani, Sra. Maria Anita Borsoi (evento 41 - VIDEO3), com quem aquele convivera ao tempo de seus últimos anos de exercício profissional, cessados, como dito, imediatamente após o AVC que, posteriormente, foi dado como causa mortis (evento 1 - CERTOBT9).
Além dos testemunhos, tenho por destacável o início de prova material, correspondente a qualificação do segurado instituidor na certidão de óbito, constando a declaração de que este seria "agricultor aposentado".
Estes elementos conclusivamente conduzem pelo juízo de procedência da ação, tudo indicando que de fato o segurado instituidor do benefício ostentava esta qualidade no momento da doença incapacitante, porquanto "boia-fria" e explorador de atividades de plantio para própria subsistência até que incapacitado.
Ainda sobre a caracterização da qualidade de segurado, ao tempo do AVC que incapacitou o instituidor da pensão, convém reproduzir fragmento do parecer da douta Procuradoria Regional da República da 4ª Região, ressaltando a particularidade de se tratar de trabalhador rural boia-fria, verbis:
Impende referir que esse início de prova material encontra-se em perfeita sintonia com o teor das declarações produzidas em juízo pela prova testemunhal, as quais atestaram de forma uníssona o labor agrícola do falecido (evento 41 – VIDEO 2 e VIDEO 3).
Sobre o aspecto cumpre referir que a atividade de “boia-fria” apresenta características peculiares que impossibilitam a sua comprovação através de um início de prova material. Esta situação pode ser melhor exemplificada se analisarmos como o “boia-fria” realiza suas funções. Seu trabalho é prestado sem vínculo de emprego, ou seja, não existe a relação patrão X empregado, fato que impede a continuidade da prestação e que acarreta a multiplicidade de empregadores que passam a remunerar esta prestação sob a forma de diárias que são pagas diretamente ao trabalhador, e que na maioria das vezes não são acompanhadas de recibos deste pagamento.
Esta análise da situação do “boia-fria” fez com que os Tribunais Pátrios tomassem um posicionamento mais condescendente acerca destes trabalhadores, passando a considerar a prova testemunhal idônea capaz de comprovar o seu labor rural. Deste modo, os documentos coligidos nos autos pelos autores servem de início de prova material, motivo pelo qual a prova testemunhal vem para ampliar a eficácia probatória do documento juntado.
O de cujus percebeu até a data do seu falecimento (24-07-2000) benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência (espécie 87, NB 1092966029, evento 01, PROCADM11, fl. 01), com data de início do benefício em 27-03-1998, em decorrência de sequelas de AVC, moléstia esta que, posteriormente, foi dada como causa mortis (evento 1 - CERTOBT9).
Não há discussão acerca da efetiva incapacidade do segurado, segundo se extrai do processo administrativo de concessão do benefício assistencial (perícia médica do evento 01 - PROCADM11, a qual estabelece a data do início da doença incapacitante em 03-12-1997)
Incontroversa a condição incapacitante, a discussão cinge-se à verificação da qualidade de segurado especial, dispensado o cumprimento da carência, de doze meses uma vez que consta do laudo pericial do INSS que a doença incapacitante que gerou o LOAS está entre aquelas da lista do art. 151 da LBPS (evento 01, PROCADM11, fl. 10).
Verifico que o os autores comprovaram, satisfatoriamente, o exercício de atividades rurícolas pelo falecido, no período que antecedeu a DIB do benefício assistencial.
Reputo verossímil o panorâma fático delineado, alicerçado em início de prova material, corroborado pelos testemunhos, tudo a indicar que o falecido ostentava a condição de segurado especial trabalhador rural, no momento em que concedido o benefício assistencial.
A incapacidade permanente, reitero, resulta incontroversa diante do reconhecimento do quadro de invalidez da autora quando da concessão do amparo assistencial.
Portanto, reconheço ter sido equivocada a concessão do benefício assistencial, uma vez que deveria ter sido concedida aposentadoria por invalidez. E, assim, partindo da premissa de que o de cujus deveria estar recebendo benefício de natureza previdenciária à época do óbito, configurada está a sua qualidade de segurado, e, em consequência, os autores à pensão por morte, se preenchidos os demais requisitos, examinados a seguir.
Pensão por morte
O evento óbito está evidenciado pela certidão da fl. 04 do evento 01, PROCADM12, datando o falecimento de 24-07-2000.
E os requerentes fazem prova da condição de dependentes de Jadir Debastiani, enquanto filho e cônjuge do falecido, à vista das anatações na própria certidão de óbito, fazendo atrair a incidência do art. 16, I, da LBPS.
Constatada, nos termos da fundamentação supra, a qualidade de segurado do instituidor, na condição de benefíciário de aposentadoria, nos moldes do art. 15, I, da LBPS, bem como comprovados os demais requisitos legais, é de rigor a concessão de pensão por morte em favor dos autores.
Por tal razão, inxiste reparo a ser feito na decisão singular.
Termo inicial e final
A DIB deve ser estabelecida na data do óbito, em favor do dependente menor à época do óbito (porquanto nascido 22-03-2000, cf. certidão de nascimento da fl. 05, evento 01, PROCADM12), pois cuidava-se de pessoa incapaz à epoca do infortúnio, a qual não pode ser prejudicada pela inércia do seu representante legal, incidindo o art. 198, I, do Código Civil c/c arts. 79 e 103 da LBPS.
O termo final, em relação a este autor, é o atingimento da maioridade, para fins previdenciários, na forma do art. 77, § 2º, II, da LBPS, isto é em 22-03-2021, a partir de quando a sua quota parte deverá reverter em favor da co-dependente.
Já quanto à coautora, o termo inicial deve ser a DER (25-07-2000), devendo ser excluídas da condenação as parcelas atingidas pela prescrição, unicamente em relação à autora (isto é, as que venceram antes do quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 02-07-2009), como prununciado na sentença, porquanto a ação foi ajuizada em 02-07-2014.
Correção monetária e juros moratórios
Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).
Tutela específica
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção desta Corte, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, em princípio, sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte, em virtude da eficácia mandamental dos provimentos fundados no referido artigo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, de minha Relatoria, julgado em 09-08-2007).
Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente à obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo, dispôs de forma similar à prevista no Código de 1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Portanto, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de pensão por morte dos autores (NB 117.796.768-2), a ser efetivada em 45 dias. Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros de mora.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000607153v24 e do código CRC 47692ea9.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008274-50.2014.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GUSTAVO DEBASTIANI (AUTOR)
APELADO: ZELIA MARIA DEBASTIANI (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. TRABALHADOR RURAL. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERMANÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADO EM GOZO DE BENEFÍCIO.
1. Considera-se comprovado o exercício de atividade rural e a condição de segurada especial da de cujus havendo início de prova material corroborado por prova testemunhal idônea e consistente.
2. Hipótese em que o de cujus era segurado especial da Previdência, trabalhador rural, à data de início da incapacidade que lhe conferiu direito ao LOAS, de modo a tornar legítimo o pedido de conversão do benefício assistencial em aposentadoria por invalidez, com o que se mantém a qualidade de segurado à época do óbito.
3. Constatada a qualidade de segurado do instituidor, na condição de benefíciário, nos moldes do art. 15, I, da LBPS, bem como comprovados os demais requisitos legais, contidos no art. 74 da Lei 8.213/91, é de ser concedido o benefício de pensão por morte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 19 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000607154v5 e do código CRC f0b9939e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/09/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5008274-50.2014.4.04.7202/SC
RELATOR: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
SUSTENTAÇÃO ORAL: ANDRÉ LUIZ GUELLA por ZELIA MARIA DEBASTIANI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: GUSTAVO DEBASTIANI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ GUELLA
APELADO: ZELIA MARIA DEBASTIANI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRÉ LUIZ GUELLA
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/09/2018, na seqüência 100, disponibilizada no DE de 31/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora e readequar, de ofício, os critérios de correção monetária e juros de mora.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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