PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. QUALIDADE DE DEPENDENTE DO REQUERENTE. FILHO INVÁLIDO BENEFICIÁRIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CARLOS DA SILVA LOPES, representado por sua curadora, Nelci Lopes de Araújo, ajuizou, em 07/02/2012, a presente ação contra o INSS, objetivando a concessão de pensão em decorrência do óbito do seu pai, Luiz Lopes da Silva, ocorrido em 05.07.1999 (certidão do processo originário, evento 1/2, p. 06).

O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (processo originário, evento 16).

Sobreveio sentença em 04/02/2014, cujo dispositivo tem o seguinte teor (processo originário, evento 39):

Recorre a parte autora, postulando a reforma integral da sentença, para o fim específico de conceder o benefício de pensão por morte com data de início em 07/07/1999, data do falecimento do pai do recorrente, instituidor da pensão.

Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal pelo provimento do apelo, reformando-se a sentença, para que seja concedido o benefício previdenciário de pensão por morte ao requerente, pois ainda que a comprovação da invalidez à época do óbito não seja prova irrefutável da dependência econômica, no caso em comento a aposentadoria por invalidez foi deferida em época muito posterior ao óbito do de cujus, somente em 2007, de forma que, à época do falecimento de seu genitor não recebia nenhum benefício que lhe garantisse a subsistência, restando comprovada a dependência econômica de seu pai, pois morou sob seus cuidados de 1986 a 1999, sem receber qualquer benefício em nome próprio.

É o relatório.

A concessão do benefício de pensão depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a demonstração da qualidade de segurado da de cujus e a condição de dependente de quem objetiva a pensão, os quais passam a ser examinados a seguir.

O óbito de Luiz Lopes da Silva, ocorrido em 05.07.1999, foi demonstrado por meio da certidão do processo originário, evento 1/2, p. 06.

A qualidade de segurada da de cujus é indiscutível, já que se tratava de aposentada por velhice à época do passamento (processo originário, evento 1/2, p. 09).

Cumpre salientar que no tocante à dependência econômica dos filhos em relação aos pais, esta é presumida, não se interrompendo na maioridade quando o dependente for inválido, conforme dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Todavia, o caso dos autos apresenta peculiaridades que devem ser levadas em consideração. O autor, nascido em 06/11/1951 (RG no processo originário, evento 1/2, p. 08), adquiriu a maioridade civil em 1972 (de acordo com o Código Civil de 1916, vigente à época). Como se viu, obteve judicialmente o restabelecimento do auxílio-doença desde 1986, o qual foi transformado em aposentadoria por invalidez no ano de 2007. Há que se destacar para o lapso de 1986 a 2007, embora não fizesse jus à aposentadoria, o autor teve na esfera judicial reconhecido o seu direito a diverso benefício por incapacidade (auxílio-doença).

Nesse sentido, vale a pena conferir trecho da fundamentação da sentença:

Assim, quando do óbito do pai, em 1999, havia muito o demandante não mais dela dependia, pois desempenhou atividade laboral e tornou-se segurado da previdência social, vindo inclusive a receber benefício de benefício por incapacidade, de modo que a pretensão não possa prosperar.

Nesse sentido:

Assim, não merece reforma a r. sentença de improcedência.

Por fim, mantém-se o estipulado a título de consectários.

Diante de todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação retro.

Pedi vista dos autos e, após análise da questão controvertida, ouso divergir do eminente Relator, cujo voto é no sentido de negar provimento ao apelo da parte autora, mantendo a sentença que julgou improcedente ação objetivando a concessão de pensão em decorrência do óbito de seu pai, Luiz Lopes da Silva, ocorrido em 05.07.1999.

Entendeu o eminente Relator que, "quando do óbito do pai, em 1999, havia muito o demandante não mais dele dependia, pois desempenhou atividade laboral e tornou-se segurado da Previdência Social, vindo inclusive a receber benefício por incapacidade".

A meu sentir, no entanto, a contestada dependência econômica, em casos que tais, deve ser presumida, observando-se que, quanto aos dependentes do segurado apontados no inciso I do artigo 16 do RGPS, a presunção é absoluta (art. 16, §4º, da Lei de Benefícios):

Conforme demonstrado nos autos, o autor preencheu os requisitos necessários para implementação do benefício em questão, sendo inequívoca a condição de segurado do de cujus.

Outrossim, restou sobejamente demonstrado que o autor percebe, em razão de ação judicial, aposentadoria por invalidez, desde 2007. Referido benefício é concedido quando demonstrada a incapacidade do requerente para o trabalho, de forma total e definitiva. Neste caso, há que se levar em consideração a presunção de dependência, vinculada à demonstração de incapacidade laboral, precedente ao óbito. Cumpre registrar que invalidez não se confunde com incapacidade para os atos da vida civil; esta se relaciona à possibilidade de obter o próprio sustento.

Note-se que a presunção da dependência econômica do filho maior inválido quanto aos pais é matéria que tem encontrado, cada vez mais, defensores no meio jurídico, como se constata no julgado abaixo, da Turma Nacional Unificada dos JEFs:

Ademais, entendo que Direito Previdenciário não é necessariamente direito de socorro. Deve ser devidamente estudado o conceito de dependência, porque não há apenas o fator econômico, não sendo esse o único critério. A lei previdenciária faz presunções, e essas presunções são juris et de jure, não são presunções juris tantum. Não se pode afirmar que a esposa não depende do marido, ou vice-versa, quando ambos têm renda própria; esses vínculos familiares são contemplados pelo legislador de uma maneira objetiva. O legislador, embora pudesse, não guardou exceções na norma, privilegiando, por exemplo, o filho inválido que não tenha renda. A intenção não foi proteger o filho inválido e pobre, mas apenas proteger o filho inválido.

Portanto, ainda que o filho inválido aufira rendimentos, tal circunstância não exclui o direito ao benefício de pensão, até mesmo porque o art. 124 da Lei 8.213/91 não veda a percepção simultânea de pensão e aposentadoria por invalidez. Ademais, a dependência, como mencionado acima, comporta conceito amplo, muito além daquele vinculado ao critério meramente econômico. Diz a doutrina:

Assim, o fato de o autor receber benefício previdenciário não afasta a incidência do conceito de dependência para que se reconheça o direito à pensão por morte de seu pai. Ao depois, a lei contempla "filho inválido", sem excepcionar; e ao intérprete não lhe é dado restringir onde a lei não o faz.

A jurisprudência desta Casa já se manifestou sobre o tema, assim:

Tenho, pois, que é de ser reformada a sentença, para conceder ao autor a pensão por morte de seu pai, com início em 07/07/1999, data do óbito. Na hipótese de incapaz, não tem aplicação o disposto no art. 74, inciso II, da LB, por não estar sujeito aos efeitos da prescrição. Ao protelar a data do pedido pela inércia do titular do direito, o art. 74 estabelece uma forma fulminar imediatamente as parcelas, no entanto os efeitos da disposição legal não podem ser aplicados ao incapaz ou ao menor, uma vez que a inércia do seu representante legal não o pode prejudicar.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito. Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ. No caso em tela, entretanto, em consonância com o entendimento já adotado para afastar a aplicabilidade do art. 74, inc. II da Lei nº 8.213/91, não há parcelas prescritas.

Este é o entendimento firmado neste Regional, verbis:

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA APLICÁVEIS AOS VALORES EM ATRASO:

Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-lei nº 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados deste TRF4.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: - ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64); - OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86); - BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89); - INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91); - IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92); - URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94); - IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94); - INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95); - IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); - INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Guardava também a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, utilizando-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária pelo INPC. Em recente julgado, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, a Suprema Corte decidiu em igual sentido, reafirmando a inconstitucionalidade declarada nas ADINs 4.357 e 4.425 e determinando que "o Tribunal de origem julgue como de direito quanto à aplicação de outro índice que não a taxa referencial (TR)" - RE 747702/SC.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

DAS CUSTAS:

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei 9.289/96.

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO:

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/07/2014, na seqüência 353, disponibilizada no DE de 10/06/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.