PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADA. EMPREGADA DOMÉSTICA. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR. AUSÊNCIA DE P...

1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte, deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Charles Henrique Gonçalves e Richard Henrique Gonçalves, Bruno Felipe Alves, e Ariane Fausto em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS buscando a concessão do benefício de pensão previdenciária em razão do óbito de Edna Alves Fausto, desde a data do falecimento da de cujus (13/04/2009).

A sentença das fls. 69-77 julgou o pedido procedente, condenando o INSS a conceder o benefício e a pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios. Condenou, ainda, a parte autora em honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor das parcelas vencidas e a suportar as custas processuais.

Em seu apelo, o INSS defendeu a ausência de qualidade de segurada da de cujus que, na condição de contribuinte individual, deveria ter recolhido as contribuições previdenciárias devidas. Pré-questionou os artigos 201, caput e inciso V da Constituição, o artigo 102, §2º da Lei nº 8.231/91 e os artigos 30, inc. II e 45, §1º da Lei nº 8.212/91 e, por fim, requereu a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O órgão do Ministério Público Federal - MPF com sede nesta Corte opinou pelo desprovimento da apelação.

É o breve relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso e à remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 08/04/2009 (fl. 23), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

Isto é, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.

Da condição de dependente

No caso concreto, não há discussão acerca da condição de dependência da parte autora, que é presumida, pois filhos da falecida, conforme certidão de nascimento da fl. 14, 15, 17 e cópia da carteira de identidade da fl. 13.

A controvérsia cinge-se a apuração da qualidade de segurada da falecida, uma vez que, na condição de trabalhadora doméstica, não foram encontrados recolhimentos previdenciários em seu nome, motivo pelo qual o INSS não reconhece o direito dos autores.

A parte autora, por sua vez, sustenta que há prova suficiente dos vínculos laborais entretidos pela falecida, que não pode ser onerada pela falta de recolhimentos previdenciários a encargo de seus empregadores, ou mesmo pela falta dos registros próprios desta condição.

A comprovação de tempo de atividade urbana deve obedecer a inteligência do artigo 55 da LBPS, parágrafo 3º, o qual dispõe que: "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."

Nesse sentido, entende-se como início de prova material a existência de documentos que demonstrem o trabalho exercido pela instituidora da pensão, tais como anotações existentes na CTPS, fichas de empregados, livro de frequência, recibos de pagamento.

No tocante à condição de segurada da empregada doméstica, esta somente veio a ser segurada obrigatória da Previdência Social com o advento da Lei n. 5.859 de 1972, vigente, por força do Decreto 71.885 que a regulamentou, a partir de 09-04-1973.

No período que antecede a regulamentação da profissão de doméstica pela Lei n. 5.859 de 1972, vigente a partir de 09-04-1973, em que esta não era segurada obrigatória da previdência social urbana, o Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo não ser exigível o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias.

Veja-se o teor dos seguintes julgados do STJ:

Cito, ainda, os seguintes precedentes: TRF - 4ª Região, EIAC n. 2000.04.01.139328-2, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJU de 09-11-2005; STJ, AG n. 574087, decisão monocrática do Ministro Gilson Dipp, pertencente à Quinta Turma, DJ de 20-04-2004; e RESP n. 271874, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ de 01-10-2001.

Apenas a partir do momento em que adquiriu a condição de segurada obrigatória, ou seja, a partir de 09-04-1973, as contribuições previdenciárias da empregada doméstica passaram a ser de responsabilidade do empregador (art. 5.º da Lei n. 5.859/72 e art. 12 do Dec. n. 71.885/73).

Na hipótese em apreço, todo o período é posterior à vigência da norma que assegurou às domésticas a condição de seguradas obrigatórias da Previdência Social, de forma que referidas contribuições deveriam ter sido vertidas pelo respectivo empregador, não se podendo a ausência das contribuições obstar o reconhecimento do labor prestado pelo segurado como tempo de serviço para fins previdenciários, desde que reste efetivamente comprovado o labor.

A parte autora apresenta os seguintes documentos para comprovar a atividade laboral urbana:

a) certidão de óbito datada de 13/04/2009, em que a falecida foi qualificada como "doméstica" (fl. 23);

b) declaração datada de 08/10/2009, firmada por Tereza Luiza Aguiar de que a autora prestou serviços como empregada doméstica de 01/03/2008 a 01/12/2008 (fl. 21).

A declaração do item "b", não constitui início de prova material pois extemporânea ao fato narrado e assim equivale a testemunho reduzido a termo. Nesse sentido a jurisprudência: (STJ, AgRg no Resp nº 416.971, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, T6, U. DJ 27-03-06, p. 349, e AR nº 2.454, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, S3, U. DJ 03-11-04, p. 131), a prova do item "a" ostenta esta condição.

Ressalto que as certidões de óbito, casamento e nascimento são hábeis a configurar início de prova material acerca da atividade rural desenvolvida pela pessoa falecida até a data do óbito, conforme reiterada jurisprudência do STJ, in verbis:

Entretanto, para o trabalhador urbano, há de ser exigido início de prova material do efetivo exercício do labor prestado no período em que antecede ao óbito e, nos presentes autos, inexiste qualquer prova material neste sentido.

Deste modo, ainda que se tenha produzido prova testemunhal nos autos da Justificação Administrativa das fls. 56-60 esta prova, por si só, não é suficiente para que se possa considerar existente a qualidade de segurada da de cujus.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, considerando a reforma do julgado, com a sucumbência de maior monta da parte autora, condeno-a ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa a exigibilidade em razão do benefício da gratuidade de justiça.

Prejudicado o pré-questionamento da matéria uma vez que se dá provimento ao recurso do INSS.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente o pedido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 66, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.