Apelação Cível Nº 5049285-40.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ELI DA SILVA LEITE (Curador) (AUTOR)
APELANTE: MARCIA REGINA DA SILVA LEITE (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento das parcelas da pensão pela morte do seu pai (NB 21/165927278-2) desde a data do óbito, em 19/05/1985, até a concessão administrativa, em 07/04/2015 (DER), condenando a parte autora em honorários no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC 2015, contada a pretensão máxima deduzida na petição inicial e devida até a presente data, caso tivesse sido deferida, suspensa a exigibilidade da verba em virtude da AJG .
A parte autora defende o direito de receber o benefício por morte de seu pai a partir dos 21 anos de idade (quando cessou o benefício para si) dado ao fato de enquadrar-se como filha maior inválida.
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
O MPF opinou pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Pensão por morte
A autora, representada pelo seu irmão, requereu a condenação do INSS ao pagamento das parcelas da pensão pela morte do seu pai (NB 21/165927278-2) desde a data do óbito, em 19/05/1985, até a concessão administrativa, em 07/04/2015 (DER).
Afirmou que é filha maior inválida do instituidor da pensão, tendo sido interditada e para os absolutamente incapazes são devidas as parcelas da pensão por morte desde o óbito, segundo reconhece a jurisprudência.
No caso, o direito ao benefício é incontroverso, pois o INSS deferiu à autora a pensão pela morte do seu pai, conforme o processo administrativo no Evento 17.
A discussão é apenas quanto à data inicial do benefício.
Pois bem, a morte do pai da autora gerou uma primeira pensão por morte NB 21/078085699-6, DIB 19/05/1985, que tinha como titulares a mãe da autora e ela própria, eis que ela tinha 17 anos naquela ocasião (nascida em 07/05/1968). Por força da lei, é seguro presumir que a cota da autora cessou quando completou a idade de 21 anos em 07/05/1989. Por conseguinte, não há interesse processual quanto às parcelas de 19/05/1985 a 07/05/1989.
Por outro lado, a autora recebe a pensão por morte como dependente da mãe (NB 21/165927191-3), que era titular de aposentadoria por idade (NB 41/059776235-0), desde 17/07/14 (ev. 42, infben2).
Está em discussão, portanto, a aplicabilidade do artigo 76 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual a concessão de pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.
A questão não se soluciona apenas pela não incidência da prescrição. Isso porque a previsão do artigo 198, I, do Código Civil, no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, não impede, em todo e qualquer caso, a aplicação do artigo 76 no caso de habilitação de absolutamente incapaz, por serem dispositivos que tratam de questões distintas.
Para que seja afastada a aplicação do artigo 76 é necessário analisar a conformação do grupo familiar, a fim de verificar se outros componentes da mesma família já receberam ou recebem o benefício.
Em caso negativo, ou seja, em se tratando de filho absolutamente incapaz ao tempo do óbito que não componha o grupo familiar já beneficiado com o pensionamento, não há falar em incidência do artigo 76 da Lei de Benefícios e, por certo, deve ser afastada a prescrição e o benefício deve ser deferido a contar do óbito do segurado.
Exemplo clássico dessa situação é a concessão de pensão a absolutamente incapaz que necessitou de decisão judicial para reconhecer sua condição de filho e poder se habilitar à cota-parte de pensão que já vinha sendo paga para companheira e filhos do segurado falecido, pertencentes a grupo familiar diverso. Nesse caso, o deferimento/pagamento da cota-parte da pensão, ainda que se trate de habilitação tardia, é devido desde a data do óbito, pois o filho habilitado tardiamente não se beneficiou do pagamento que já havia sido feito aos outros dependentes do falecido.
Situação diversa é a do absolutamente incapaz ao tempo do óbito que integra o mesmo grupo familiar que já foi favorecido pelo pagamento da pensão, exatamente o caso dos autos, em que a autora, representada por seu irmão e curador, veio a juízo postular o pagamento retroativo de parcelas de pensão por morte desde o óbito do pai até DER.
Nessa hipótese, muito embora se trate de absolutamente incapaz, imune aos efeitos da prescrição, impõe-se considerar que a pensão pela morte de seu pai foi paga à sua falecida mãe. A demandante, portanto, usufruiu, ainda que indiretamente, da parcela do benefício que lhe competia e, portanto, não faz jus ao recebimento de sua cota-parte desde a data do óbito.
No caso dos autos, a incidência da regra contida no artigo 76 é impositiva, sob pena de condenação do INSS ao pagamento do benefício em duplicidade durante o intervalo compreendido entre a cessação da sua cota-parte e o óbito da mãe, a configurar explícito enriquecimento sem causa da parte autora.
Nesse sentido os seguintes julgados:
PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. ART. 76 DA LEI 8.213/1991. EFEITOS FINANCEIROS. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. REGIME PRESCRICIONAL. ART. 198, I, DO CC. INAPLICABILIDADE.
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o direito à percepção de pensão por morte em período anterior à habilitação tardia da dependente incapaz, independentemente de o pai desta já receber a integralidade desde o óbito da instituidora do benefício (13.3.1994).
2. Comprovada a absoluta incapacidade do requerente, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias. Precedentes: REsp 1.405.909/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/ Acórdão Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 22.5.2014, DJe 9.9.2014; AgRg no AREsp 269.887/PE, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 11.3.2014, DJe 21.3.2014; REsp 1.354.689/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25.2.2014, DJe 11.3.2014.
3. Tratando-se de benefício previdenciário, a expressão "pensionista menor" identifica situação que só desaparece com a maioridade, nos termos do art. 5º do Código Civil.
4. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em repercussão financeira para momento anterior à inclusão do dependente.
5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação do autor acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão.
6. A propósito: AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; AgInt no AREsp 850.129/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27.5.2016; REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 25.6.2013, DJe 5.8.2013; e REsp 1.513.977/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015.
7. Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 1479948/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 17/10/2016)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - HABILITAÇÃO TARDIA DE FILHA DO SEGURADO - ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/91 - DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
1. Nos termos do art. 74 da Lei de Benefícios, não requerido o benefício até trinta dias após o óbito do segurado, fixa-se o termo inicial da fruição da pensão por morte na data do pleito administrativo, que, no caso em apreço, ocorreu somente em 30/09/2010.
2. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há que falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.
3. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação da autora, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, sem que, para justificar o duplo custo, tenha praticado qualquer ilegalidade na concessão do benefício à outra filha do de cujus, que já recebe o benefício desde 21/06/2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1377720/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 05/08/2013)
Dessa forma, quanto ao período precedente ao óbito da mãe, não há reparos a fazer na sentença de improcedência.
Entretanto, a partir do óbito da mãe (17/07/14) até a DER (07/04/15), tem a autora direito ao benefício de pensão por morte do seu pai, considerando que evidente, no caso, a incapacidade civil da autora desde aquela data. Veja-se que a autora, na inicial, alegou ser portadora de sequelas de paralisia infantil que lhe acarretam incapacidade. O INSS, em 23/04/15, reconheceu a incapacidade da autora em razão de F72 (retardo mental grave - p. 11, procadm1, ev.32) e ação de interdição foi protocolada em 2014, sendo possível apurar-se que já havia incapacidade para os atos da vida civil quando do óbito da mãe, fazendo jus, portanto, aos valores devidos no período, haja vista que, contra os absolutamente incapazes, não corre a prescrição.
A Lei de Benefícios remete ao Código Civil o critério de fluência da prescrição, no caso de direito de menores, incapazes e ausentes.
Por sua vez, o Código Civil de 2002, em seus artigos 3º, II, e 198, I, impedia a fruição do prazo prescricional contra os absolutamente incapazes, reconhecendo como tais aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil.
Esta norma resultou alterada com a superveniência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que revogou o inciso II do art. 3º do Código Civil, mantendo como absolutamente incapazes apenas os menores de 16 anos.
No entanto, a vulnerabilidade do indivíduo - inquestionável no caso, pois restou devidamente comprovado nos autos que a parte autora não possui discernimento para os atos da vida civil - não pode jamais ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico, ou seja, o Direito não pode fechar os olhos à falta de determinação de alguns indivíduos e tratá-los como se tivessem plena capacidade de interagir em sociedade em condições de igualdade.
Veja-se que, no próprio parecer do projeto de lei que deu origem ao Estatuto da Pessoa com Deficiência apresentado no Senado Federal, foi referido que:
"Para facilitar a compreensão, optamos por fazer uma análise conjunta dos dispositivos constantes dos arts. 6º e 84, além de algumas das alterações contidas no art. 114, uma vez que dispõem sobre a capacidade civil das pessoas com deficiência. Seu cerne é o reconhecimento de que condição de pessoa com deficiência, isoladamente, não é elemento relevante para limitar a capacidade civil. Assim, a deficiência não é, a priori, causadora de limitações à capacidade civil. Os elementos que importam, realmente, para eventual limitação dessa capacidade, são o discernimento para tomar decisões e a aptidão para manifestar vontade. Uma pessoa pode ter deficiência e pleno discernimento, ou pode não ter deficiência alguma e não conseguir manifestar sua vontade." (grifei)
A Lei 13.146/2015, embora editada com o propósito de promover uma ampla inclusão das pessoas portadoras de deficiência, no caso da prescrição, acabou por prejudicar aqueles que busca proteger, rompendo com a própria lógica.
Ao deixar de reconhecer como absolutamente incapazes as pessoas portadoras de deficiência psíquica ou intelectual, o Estatuto pretendeu incluí-las na sociedade e não lhes restringir direitos.
A possibilidade de fluência da prescrição pressupõe discernimento para a tomada de iniciativa para exercer os próprios direitos, de forma que a melhor alternativa para solucionar a antinomia criada pela alteração legislativa é assegurar-se, por analogia, em situações como a presente, a regra reservada aos absolutamente incapazes, pelo art. 198, I, do Código Civil, ou seja: contra eles não corre a prescrição.
Parcialmente provido o apelo, portanto, para reconhecer o direito ao benefício de pensão por morte do genitor desde o óbito da mãe (17/07/14) até a DER (07/04/15).
- Consectários legais
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Custas
O INSS é isento de custas quando demandado perante a Justiça Federal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5049285-40.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: ELI DA SILVA LEITE (Curador) (AUTOR)
APELANTE: MARCIA REGINA DA SILVA LEITE (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. PAGAMENTO RETROATIVO À DATA DO ÓBITO. IMPOSSIBILIDADE. percepção do benefício por outro membro do mesmo grupo familiar. DIREITO AO BENEFÍCIO NO INTERREGNO ENTRE O ÓBITO DA GENITORA E A DER. PRESCRIÇÃO. JUROS E CORREÇÃO.
1. A previsão do artigo 198, I, do Código Civil, no sentido de que não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, não impede, em todo e qualquer caso, a aplicação do artigo 76 da Lei 8.213/91 no caso de habilitação de absolutamente incapaz, por serem dispositivos que tratam de questões distintas. Para que seja afastada a aplicação do artigo 76 é necessário analisar a conformação do grupo familiar, a fim de verificar se outros componentes da mesma família já receberam ou recebem o benefício.
2. Se já houve a percepção do benefício por outro membro do mesmo grupo familiar que fazia parte a autora, a incidência da regra contida no artigo 76 é impositiva, sob pena de condenação do INSS ao pagamento do benefício em duplicidade, a configurar explícito enriquecimento sem causa.
3. Entretanto, no caso, é devido o benefício após o óbito da genitora - anterior beneficiária da pensão por morte - até a DER, considerando-se que constatada incapacidade para os atos da vida civil desde aquela data e que contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição (art. 198, I, do Código Civil).
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de novembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001445005v5 e do código CRC a4e2e937.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 20/11/2019
Apelação Cível Nº 5049285-40.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: ELI DA SILVA LEITE (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: MARIA CLARA MOREIRA REICHEL (OAB RS037788)
APELANTE: MARCIA REGINA DA SILVA LEITE (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: MARIA CLARA MOREIRA REICHEL (OAB RS037788)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, aberta em 11/11/2019, às 00:00, e encerrada em 20/11/2019, às 14:00, na sequência 220, disponibilizada no DE de 29/10/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:37:43.