PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA. COMPANHEIRA. CUMULAÇÃO DE DUAS PENSÕES POR MORTE. PRAZO DECADENCIAL PARA REVISÃO DO ATO CONCESSÓRIO DO BENEFÍCIO...

1. O prazo para revisão dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários, a que se refere a Lei 9.784/99, art. 54, não se aplica apenas aos casos em que fique evidenciado que o particular valeu-se de meios ilegais para a obtenção de benefício, o que não ocorreu na hipótese.

2. Os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01-02-1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato. Em qualquer hipótese, o prazo decadencial é de dez anos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

3. Decadência consumada.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, ao apelo do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que ELZBIETA FILIPAK PATECK, objetiva, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, que seja declarado inexigível o ressarcimento do valor por ela recebido em razão da cumulação de dois benefícios de pensão por morte. Requer, ainda, seja reconhecido seu direito à percepção de ambos os benefícios.

O juízo a quo julgou procedente o pedido formulado pela autora, para condenar o INSS a: (I) manter ativos os benefícios de pensão por morte de NB 020.549.734-9 e NB 124.566.013-3; e (II) abster-se de descontar da autora o montante correspondente ao ressarcimento pela cumulação. Condenou o INSS, ainda, ao pagamento dos honorários de sucumbência, estes fixados em R$ 2.000,00. Sem custas a restituir em virtude da gratuidade da justiça.

O INSS apela, ratificando os argumentos do agravo retido interposto contra a decisão que antecipou os efeitos da tutela "para determinar ao INSS que se abstenha de proceder à cobrança dos valores recebidos em virtude da aposentaria da pensão por morte NB21/124.566.013-3".

Sustenta que a possibilidade de revisão de benefícios mantidos indevidamente, notadamente quando a lei expressamente veda a acumulação das prestações, o que não seria obstada pelo transcurso do prazo decadencial, posto que a irregularidade resida na manutenção de prestações expressamente incompatíveis. Aduz que "Não se aplica a decadência aos casos em que o ato concessório está correto, mas a manutenção do benefício está irregular por falta de cessação do benefício ou cota parte, cuja causa esteja expressamente prevista em lei, podendo, neste caso, o benefício ou a cota parte, ser cessado a qualquer tempo." Importante dizer, ainda, que a própria jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), é clara em fixar que não se originam direitos de atos eivados de vícios de ilegalidade, nos termos da súmula nº 473 do STF, que diz que: "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Registra que a apelada não será simplesmente privada de fonte de subsistência, pois continuará desfrutando de uma pensão, bem como da sua aposentadoria.

Afirma que a questão da repetição de verbas de natureza alimentar encontra solução no artigo 115, o qual estabelece que o benefício, independente de se tratar de verba de natureza alimentar, deverá ser restituído quando recebido a maior, sendo essa a única interpretação possível de referida norma. Além disso, verifica-se que o legislador não fez diferenciação entre verbas recebidas de boa-fé ou má-fé, assim qualquer recebimento indevido deverá ser restituído.

Com as contrarrazões, o feito veio a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

Em recurso de apelação, o INSS renova seu pedido, vertido em sede de agravo retido, de reforma da decisão que antecipou os efeitos da tutela para que a autarquia previdenciária se abstivesse de proceder à cobrança dos valores recebidos em virtude da pensão por morte NB21/124.566.013-3. Alega que os valores foram pagos de forma indevida. Na hipótese de manutenção da decisão, pediu o conhecimento do recurso por este Tribunal.

Esta matéria está diretamente ligada ao mérito da demanda, até porque caso mantida a sentença, restará prejudicado o pedido, uma vez que se cogitará de tutela específica e não mais de antecipação de tutela.

Deixo assim, para me manifestar sobre o presente recurso, que ora conheço, após a decisão de mérito.

O prazo para revisão dos atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos beneficiários, a que se refere a Lei 9.784/99, art. 54, não subsiste nos casos em que fique evidenciado que o particular valeu-se de meios ilegais para a obtenção de benefício, o que não é o caso dos autos. Dessa prova deveria ter-se desincumbido o INSS, o que não o fez.

A autora recebe duas pensões de valor mínimo, advindo do trabalho de comerciário de seu cônjuge e de seu posterior companheiro, uma com DIB em 29/08/1957 e outra em 25/04/2002. Conta hoje a requerente com 88 anos de idade. Veja-se que na condição de hipossuficiente e contando à época da concessão da segunda aposentadoria já com 75 anos de idade, a prova da má-fé ou da ilegalidade com o objetivo específico de se locupletar deveria ter sido produzida pelo INSS de forma contundente, o que não ocorreu em nenhum momento.

Note-se, ainda, que dos documentos juntados na inicial e no procedimento administrativo de cancelamento de uma das pensões, a demandante demonstra dificuldade em apor sua assinatura, o que demonstra seu pouco conhecimento. Em 29 de maio de 2013, apôs sua assinatura no documento enviado ao INSS, em que informa: "Desconheço qualquer irregularidade nos benefícios que recebo. Após o falecimento do meu marido passei a receber o benefício correspondente. Depois convivi em União Estável por 26 anos, e após o falecimento dele, me dirigi à agencia do INSS, onde eles procederam a concessão desta aposentadoria. Sempre agi de BOA FÉ, apresentei todos os documentos exigidos pela autarquia. Não tenho ciência da impossibilidade da cumulação de benefícios, visto que penso ser meu direito legítimo, vez que sempre meu companheiro contribuiu com a autarquia durante toda a vida. Ao ir pessoalmente fui informada que o valor pago seria descontado de outro benefício, entretanto não posso concordar, pois não agi de forma errada, devendo esta autarquia se abster de efetuar qualquer desconto no meu benefício.

De acordo com entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n.º 1.114.938/AL (Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 3ª Seção, Unânime, julgado em 14.04.2010), os benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, têm, como termo inicial do prazo decadencial, a data de vigência da norma que o estabeleceu, ou seja, 01-02-1999. Já para os benefícios concedidos sob a égide da referida legislação, o termo inicial do prazo decadencial a ser considerado é a data do respectivo ato.

Considerando-se, ademais, que o elastecimento do prazo de 5 (cinco) anos - art. 54 da Lei n.º 9.784/99 - para 10 (dez) anos - MP n.º 138, de 19 de novembro de 2003 (convertida na Lei n.º 10.839/2004) - se deu antes do decurso de 5 (cinco) anos da vigência da Lei n.º 9.784/99, em qualquer hipótese, tanto para benefícios concedidos antes quanto para os concedidos após o advento da Lei n.º 9.784/99, o prazo decadencial aplicável é de 10 (dez) anos.

No caso concreto, a primeira pensão por morte foi concedida antes de 29.01.1999. Em se tratando de benefício concedido anteriormente ao advento da Lei n.º 9.784/99 e decorridos mais de 10 (dez) anos entre o início de sua vigência (agosto de 1957) e a revisão administrativa (maio de 2013), impõe-se o reconhecimento da decadência. A segunda pensão por morte foi concedida em 25/04/2002, após a 01.02.1999, ou seja, em se tratando de benefício concedido na vigência da Lei n.º 9.784/99 e decorridos mais de 10 (dez) anos entre a data do ato de concessão e a revisão administrativa (maio de 2013), impõe-se o reconhecimento da decadência.

Assim, nego provimento ao apelo do INSS, à remessa oficial e ao agravo retido, que perdeu seu objeto com a confirmação da sentença.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Não havendo recurso da parte aurora, os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

Prejudicado o pedido do INSS de suspensão da decisão que antecipou a tutela, uma vez que no presente momento não se cogita de juízo de verossimilhança, e sim de tutela específica, e considerando que aos recursos doravante não há previsão de efeito suspensivo.

Nego, assim, provimento ao agravo retido.

Determino que o INSS mantenha ativa as duas pensões por morte percebidas pela autora, se abstenha de descontar qualquer valor da demandante a título de ressarcimento e devolva valores por ventura já descontados.

Não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos.

No entanto, o próprio STJ, por sua Corte Especial, no julgamento do EResp 1.086.154/RS, já relativizou o entendimento que mantinha, mantendo a inexigibilidade da restituição em caso em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, daquele que recebe verba de caráter alimentar. Evidente que esse entendimento, adotado pela maioria dos julgadores do órgão especial, enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente.

Ademais, o STF, em diversas decisões, manteve entendimento quanto à prevalência da boa-fé, em casos tais, como fator suficiente para afastar a necessidade do ressarcimento, sem necessidade de reconhecimento da inconstitucionalidade do art.115 da Lei 8.213/91

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

A sentença resta mantida integralmente.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, ao apelo do INSS e à remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 653, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, AO APELO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.