Apelação Cível Nº 5002033-05.2020.4.04.7217/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002033-05.2020.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JAIR DANIEL PERDONA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: DIOGO DAL TOÉ DANIEL (OAB SC025233)
APELANTE: CLAUDIOMIR PERDONA (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: DIOGO DAL TOÉ DANIEL (OAB SC025233)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta de sentença cujos relatório e dispositivo têm o seguinte teor:
I – RELATÓRIO
Jair Daniel Perdoná, representado por seu curador Claudiomir Perdoná, ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando o restabelecimento da pensão por morte nº 158.301.059-6, desde o cancelamento administrativo, em 30.06.2013.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito (evento 28, PARECER1).
Deferiu-se a gratuidade da justiça, e determinou-se a citação do réu.
Citado, o INSS ofertou contestação, na qual requereu o julgamento de improcedência do pedido.
O autor apresentou réplica.
Intimadas as partes para se manifestarem acerca da necessidade de produção de provas.
Designada a realização de prova pericial médica.
O perito apresentou laudo técnico.
O INSS manifestou-se acerca do laudo pericial.
Os autos vieram conclusos para sentença.
(...)
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, acolho a prescrição quinquenal e, no mérito, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.
Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícos fixados em 10% do valor causa e das despesas processuais. Exigibilidade suspensa em face da AJG.
Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Ciência ao MPF.
Interposto o recurso e verificados os pressupostos de admissibilidade, intime-se a parte contrária para a apresentação de contrarrazões no prazo legal, remetendo-se o feito ao TRF4.
Oportunamente, dê-se baixa e arquive-se.
Em suas razões de apelação, o autor argumenta, em suma:
a) não haver controvérsia quanto à qualidade de segurado do de cujus;
b) que, na data do óbito de Pedro Perdoná, ele (autor) já era inválido; e, que
c) o fato de estar aposentado por invalidez não lhe retira o direito à pensão por morte reivindicada.
Com contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
O parecer do Ministério Público Federal é pelo provimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
A sentença recorrida adota a seguinte fundamentação:
Da pensão decorrente do óbito do genitor.
O benefício de pensão por morte é devido em relação ao(s) dependente(s) de segurado(a) falecido(a), conforme art. 74 c/c art. 16 da Lei n° 8.213/91:
Art.74 - A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
Art.16 - São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;
IV - (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28/04/1995 - DOU de 29/04/1995, em vigor desde a publicação).
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. (grifei).
Do texto legal, verifica-se que dois são os requisitos para a concessão da pensão por morte, quais sejam, a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.
Da qualidade de segurado do de cujus.
A qualidade de segurado do falecido Pedro Perdoná é incontroversa, eis que seu óbito gerou a pensão por morte nº 098.410.180-2 recebida pela mãe do autor no período de 29.11.1991 a 14.03.2010 (evento 2, CNIS3).
A controvérsia cinge-se, portanto, à dependência da parte autora.
Da dependência econômica da parte autora.
Não há dúvida de que o autor é filho de Matilde Bortolin Luzietti, conforme demonstra sua certidão de nascimento (evento 1, PROCADM7, p. 7).
O autor nasceu em 08.01.1968, possuindo, portanto, 23 anos de idade quando do óbito de seu pai (ocorrido em 29.11.1991). Portanto, somente terá direito à pensão se ficar comprovado que era inválido na data do óbito de seu pai, bem como a dependência econômica.
A perícia médica (evento 46) realizada em 30.04.2021 constatou que o autor é portador de retardo mental grave (F72). O médico judicial disse que há incapacidade permanente para toda e qualquer atividade. Ainda, relatou o seguinte:
“Exame físico/do estado mental: O autor veio acompanhado do irmão Claudiomir, que prestou as informações.
O autor emite sons incompreensíveis.
Tem retardo mental evidente. Atraso cognitivo e distúrbio de comportamento desde a infância.
Trabalhava na agricultura com o pai, sob supervisão do pai”.
…
“- Justificativa: O autor é portador de quadro compatível com Retardo Mental Grave com necessidade de vigilância associado a distúrbio do comportamento. Na data do óbito do pai em 29/11/1991 já havia o quadro incapacitante, que remonta a infância.
- DII - Data provável de início da incapacidade: infância
- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: infância
- Justificativa: A história da doença remete à infância.
No laudo realizado em ação judicial que consta na pagina 70 do procadm7 no evento 1, informando que caso de retardo mental grave se deve a meningite ao 6 meses de idade, tendo sido apresentado na época estudos da APAE e atestado do neurologista de 1991, que informavam o quadro grave, confirmando o diagnóstico e seu início, bem como o ''processo involutivo do quadro neuro-psiquiatrico'' que se agravou na adolescência, gerando isolamento. Havia participação nas atividades agricolas da familia com a supervisão do pai, porém com o óbito deste em 1991, o autor ficou sob os cuidados da mãe que tbm faleceu em 2010.
- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? SIM
- Data em que teve início a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros: infância
- Observações: Há necessidade de vigilancia
- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? SIM
- O(a) examinado(a) é capaz de administrar os valores mensais necessários à subsistência cotidiana? NÃO
- O(a) examinado(a) é capaz de administrar os valores que vier a receber a título de atrasados? NÃO
- A incapacidade de administração é temporária ou permanente? Permanente”. (grifei)
O autor nunca teve capacidade laborativa, já era incapaz desde a infância.
Dessa forma, comprovada a invalidez do autor na data do óbito de seu pai, já que incapaz desde a infância.
A dependência econômica da demandante, por outro lado, não está comprovada, já que recebe aposentadoria por invalidez como segurado especial desde 1994. Ademais, não existem nos autos documentos que comprovem a maior necessidade do autor ao recebimento de mais um benefício no valor do salário-mínimo.
Cabe destacar que a noção de dependência não se liga a uma melhor condição econômica, mas à carência de recursos para auxiliar no provimento adequado da alimentação, moradia, vestuário, educação, assistência médica e questões estas ligadas à sobrevivência decente do favorecido, o que não é o caso, já que se mantém com seu benefício de aposentação.
Afirmo que, em tese, houve erro administrativo na concessão dessa aposentadoria, já que ausente capacidade laboral do autor desde a infância. Contudo, não é porque tal benefício não poderia ter sido concedido que deverá receber agora a pensão requerida. Frise-se que há decadência para a revisão dessa aposentação e é ela quem mantém o autor.
Assim, improcede o pedido.
Pois bem.
Sigo o entendimento adotado na sentença, salvo no que tange à parte que trata da dependência econômica do autor em relação ao seu falecido pai.
Assim, é pacífico que o genitor do autor revestia a qualidade de segurado, na data de seu óbito, na qual o autor, filho dele, já era inválido.
A controvérsia diz respeito à relação de dependência entre o autor e seu falecido pai.
Pois bem.
A Lei n. 8.213/91 assim dispõe:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
(Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Como visto, a dependência do filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave é presumida.
A Lei não esclarece se essa presunção é absoluta ou relativa.
No entanto, na prática, a própria autarquia previdenciária não questiona a concessão da pensão por morte ao cônjuge supérstite, por exemplo, ainda que seja sabido que ele possui renda própria e, portanto, algum grau de autonomia financeira em relação ao cônjuge falecido.
Ora, a regra contida no artigo 16, parágrafo 4º, da Lei n. 8.213/91 vale para todos os dependentes elencados no inciso I do caput do mesmo artigo.
Assim, não se pode considerá-la como absoluta, em relação a alguns dos dependentes arrolados no artigo 16, caput, inciso I, da Lei n. 8.213/91, e relativa, em relação a outros dependentes arrolados no mesmo dispositivo.
Em face disso, passo a alinhar-me aos que consideram que a presunção estabelecida no artigo 16, parágrafo 4º, da Lei n. 8.213/91, como sendo juris et de jure.
Outrossim, caso o legislador tivesse a intenção de vedar a percepção conjunta da aposentadoria por invalidez e da pensão por morte instituída pelos pais do aposentado, isso deveria constar, expressamente, da Lei n. 8.213/91.
Todavia, a referida Lei assim dispõe:
Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:
I - aposentadoria e auxílio-doença;
II - mais de uma aposentadoria;
(Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;
IV - salário-maternidade e auxílio-doença;
(Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
V - mais de um auxílio-acidente;
(Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.
(Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
(Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
Como visto, inexiste a vedação em tela.
Outrossim, conforme pontuado na sentença, a invalidez do autor já existia na data do óbito de seu genitor.
E, da leitura do artigo 16, inciso I, da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o requisito da idade, que se aplica ao filho menor de 21 anos, não se aplica ao filho inválido.
Em tais condições, no que tange à questão de fundo, a apelação merece prosperar, por ter sido indevida a cessação administrativa da pensão por morte do autor.
Com relação à prescrição quinquenal, observo que, até janeiro de 2016, quando entrou em vigor o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que revogou os incisos do artigo 3. do Código Civil, ela não fluía contra os incapazes.
Ora, entre janeiro de 2016 e setembro de 2020 - mês do ajuizamento desta ação -, transcorreu lapso temporal inferior a cinco anos.
Logo, a prescrição quinquenal não se consumou.
Impõe-se, portanto, a reforma da sentença.
A atualização monetária (que fluirá desde a data de vencimento de cada prestação) e os juros de mora (que fluirão desde a data da citação) seguirão os parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema repetitivo nº 905, os quais são os seguintes:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a pagar honorários advocatícios, observando-se o seguinte:
a) sua base de cálculo corresponderá ao valor da condenação, observado o enunciado da súmula nº 76, deste Tribunal ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência");
b) será aplicado o percentual mínimo estabelecido para cada uma das faixas de valores previstas no parágrafo 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil;
c) quando mais de uma faixa de valores for aplicável, será observado o disposto no artigo 85, § 5º, do mesmo Código.
Nas ações que tramitam perante a Justiça do Estado de Santa Catarina, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é isento das custas e emolumentos (artigo 33, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 156/97).
A 3ª Seção deste Tribunal firmou o entendimento no sentido de que, esgotadas as instâncias ordinárias, faz-se possível determinar o cumprimento da parcela do julgado relativa à obrigação de fazer, que consiste na implantação do benefício concedido ou restabelecido, para tal fim não havendo necessidade de requerimento do segurado ou dependente ao qual a medida aproveita (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Louvando-me no referido precedente e nas disposições do artigo 497 do CPC, determino a implantação do benefício, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002759895v6 e do código CRC f03f74c5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002033-05.2020.4.04.7217/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002033-05.2020.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: JAIR DANIEL PERDONA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: DIOGO DAL TOÉ DANIEL (OAB SC025233)
APELANTE: CLAUDIOMIR PERDONA (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: DIOGO DAL TOÉ DANIEL (OAB SC025233)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
previdenciário. pensão por morte do genitor. filho maior inválido à época do óbito. controvérsia sobre a relação de dependência entre o instituidor e seu filho. cumulação com aposentadoria por invalidez. possibilidade.
1. A dependência do filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave é presumida na dicção do artigo 16 da Lei nº 8.213/91, não esclarecendo a lei se esta presunção é absoluta ou relativa.
2. Não se pode considerá-la como absoluta em relação a alguns dos dependentes arrolados no artigo 16, caput, inciso I, da Lei n. 8.213/91, como ocorre, na prática, pela própria autarquia previdenciária, ao não questionar a concessão da pensão por morte ao cônjuge supérstite, conquanto seja sabido que ele possui renda própria, com algum grau de autonomia financeira em relação ao cônjuge falecido, e relativa, em relação a outros dependentes arrolados no mesmo dispositivo.
3. Considerando-se, portanto, que a presunção do artigo 16, § 4º é juris et de jure, resta comprovada a dependência econômica do autor em relação a seu falecido pai.
4. Caso o legislador tivesse a intenção de vedar a percepção conjunta da aposentadoria por invalidez e da pensão por morte instituída pelos pais do aposentado, isso deveria constar, expressamente, da Lei n. 8.213/91, não estando tal hipótese arrolada dentre aquelas descritas no artigo 124 da Lei nº 8.213/91.
5. Comprovada a invalidez do autor à época do óbito de seu pai, a apelação merece prosperar, por ter sido indevida a cessação administrativa da pensão por morte do autor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 23 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002759896v4 e do código CRC c42aad25.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2021 A 23/11/2021
Apelação Cível Nº 5002033-05.2020.4.04.7217/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: JAIR DANIEL PERDONA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: DIOGO DAL TOÉ DANIEL (OAB SC025233)
APELANTE: CLAUDIOMIR PERDONA (Curador) (AUTOR)
ADVOGADO: DIOGO DAL TOÉ DANIEL (OAB SC025233)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/11/2021, às 00:00, a 23/11/2021, às 16:00, na sequência 1608, disponibilizada no DE de 04/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 02/12/2021 04:00:58.