PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. DEPENDÊNCIA PRESUMIDA. QUALIDADE DE SEGURADO DEMONSTRADA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5058844-89.2013.4.04.7100...

2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de esposo, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade do pagamento em face da concessão da AJG.

Em razões de recurso, inicialmente, prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos junto às instâncias superiores (art. 1º, inciso III, art. 5°, caput, inciso II, XXXVI e LV, art. 194, inciso IV, art. 201, §§ 1° e 4° da CF/88; o art. 202, inciso VI do Código Civil; o artigo 273 do CPC; o art. 18, § 2º, o artigo 25, art. 29, art. 59, art. 74 da Lei nº 8.213/91; o art. 32 e o art. 181-B do Decreto nº 3.048/99; o art. 4º da Lei 10.259/01; o art. 32, §22 do Dec. nº 6.939/09 para fins de Recurso Especial e Extraordinário). No mérito alega que a doença incapacitante que ensejou a concessão de auxílio-doença é a mesma que levou o segurado a óbito, razão pela qual foi indevida a cessação do auxílio-doença sendo que a época do óbito lhe era devido o benefício por incapacidade, pelo que mantinha a qualidade de segurado.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Em sessão realizada no dia 22-07-2015 esta Colenda 6ª Turma decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para converter o julgamento em diligência, de ofício, para realização de perícia judicial por gastrologista.

Realizada a diligência solicitada (ev. 77), com a feitura de laudo pericial e complementar, assim como dada vista as partes, os autos retornaram conclusos a este gabinete.

É o relatório.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 13-03-2008 (ev. 1), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte de genitor, porque não comprovada a qualidade de segurado, nos seguintes termos, in verbis:

A causa do indeferimento administrativo da pensão requerida pela parte autora e mantida pela sentença de improcedência da ação se refere com a qualidade de segurado do falecido ao tempo de seu óbito.

A tese da autora é no sentido de que o instituidor do benefício postulado possuía direito adquirido ao benefício de auxílio-doença desde a data do cancelamento da prestação deferida na via administrativa, visto que se encontrava absolutamente incapaz para o exercício de qualquer atividade laborativa que lhe assegurasse a subsistência, o que determinaria a manutenção da qualidade de segurado da Previdência Social, com a continuidade do pagamento daquele auxílio, e a subseqüente concessão da pensão pretendida.

A certidão de óbito aponta como causa da morte "sepse, peritonite bacteriana, cirrose, hepatite B", cujo sumário de óbito do Hospital de Clinicas onde estava internado o de cujus informa com CAUSAS ANTECEDENTES QUE PRODUZIRAM A CAUSA DA MORTE; Hepatite crônica viral b sem agente delta (B18.1), Doença Hepática tóxica com fibrose e cirrose hepáticas (K71.7) e Peritonite aguda (K65.0).

Em 30/08/2000 época em que comprovadamente o de cujus mantinha a qualidade de segurado (CNIS anexo), foi diagnosticado com HEPATITE CRÔNICA, VIRUS B, COM ATIVIDADE SEVERA E FIBROSE SEPTAL COM DISTORÇÃO DA ARQUITETURA (HEPATITE CRÔNICA, VÍRUS B, GRAU 4, ESTÁGIO 3, consoante se retira de exames elaborados no Hospital São Lucas da PUC.

Em consulta ao sistema CNIS, constata-se que o "de cujus" contribuiu para a Previdência Social de 04/05/1971 até 30/06/2000 e que o último vínculo empregatício do autor foi no período compreendido entre 18-05-1999 a 30-06-2000. Salienta-se que o autor esteve em gozo de AUXILIO-DOENÇA de 17/07/2000 até 30/11/2000 e os documentos médicos em agosto/2000 apontam as mesmas doenças que o levaram a óbito em 14/03/2008.

De acordo com a perícia judicial e complementar ora realizada, verifica-se que "O de cujus estava em condições de exercer qualquer atividade de sustento até pelo menos 30/08/2002, dois anos após a biópsia hepática" - (evs. 74 e 84). Assim, tenho que não há falar em perda da qualidade de segurado, pois vertidas mais de 120 contribuições e, como se viu, encontrava-se do autor desempregado em razão da doença que o acometia.

Superado o requisito da qualidade de segurado e presumida a dependência econômica, pois esposa do falecido conforme certidão de casamento anexada no ev. 1 (certcas7), merece reforma a sentença de improcedência da ação, com a condenação do INSS a conceder o benefício de pensão por morte a contar da DER, observada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 469, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.