Apelação Cível Nº 5014202-88.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO MARCOS RIBEIRO
ADVOGADO: ADELAR RIBEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença publicada em 06/02/2018 na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, lançando o seguinte dispositivo:
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido veiculado por PAULO MARCOS RIBEIRO em AÇÃO PREVIDENCIÁRIA ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, para o fim de: a) CONDENAR O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL a implementar o benefício de pensão por morte em favor do autor; b) CONDENAR 0 INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ao pagamento das parcelas em atraso, a partir de 10.10.2008 (data do requerimento administrativo - fl. 15), respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente desde o vencimento de cada uma delas e acrescidas de juros remuneratórios desde a citação, tudo conforme os índices oficiais adotados para remuneração da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09. Todavia, diante da recente modulação dos efeitos das ADI's 4357 e 4425 pelo Supremo Tribunal Federal, contar de 26/03/2015 a atualizacão monetária deverá observar o IPCA-E.
Considerando que a Lei Estadual nº 13.471/10 foi declarada inconstitucional por força do Incidente de Inconstitucionalidade nº 70041334053, em razão de vício formal de iniciativa, deverá o requerido arcar com o pagamento da metade das custas, nos termos da redação originária do art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85. Outrossim, condeno o demandado ao pagamento integral dos honorários advocatícios do patrono da parte autora, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, consoante a Súmula nº 76 do TRF da 4a. Região, excluídas as parcelas vincendas, na forma da Súmula nº 111 do STJ, diante do bom trabalho realizado em cotejo com a repetitividade da matéria, com base no artigo no art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.
Consigno que, embora ilíquida a sentença, afigura-se improvável que o valor da condenação exceda 200 (duzentos) salários mínimos, tendo em vista o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, razão pela deixo de aplicar o art. 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil de 2015, fixando o percentual de honorários desde lá.
Sentenca não sujeita a remessa necessária, pois, considerando o termo a quo da condenação e a natureza da demanda, a condenação por certo não excederá a 1.000 (mil) salários-mínimos, sendo aplicável o disposto no art. 496, § 39, I, clo Código de Processo Civil de 2015.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
O INSS requereu a reforma da sentença suscitando prejudicial de prescrição, defendendo a ausência da condição de dependente do autor. Subsidiariamente, requereu não seja condenada ao pagamento de parcelas atrasadas, por já perceber o autor o benefício na condição de representante da filha menor em comum do casal, a aplicação da integralidade da disciplina da Lei nº 11.960/09 e o reconhecimento da isenção de custas que lhe assiste. Por fim, prequestionou a matéria debatida.
Processado o feito, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
O Ministério Público Federal - MPF com assento nesta Corte declinou de opinar.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e 1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.
Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:
(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;
(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;
(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;
(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Da nulidade parcial da sentença
Observo que o pedido inicial do autor foi relativo ao rateio do benefício de pensão por morte formulado pelo apelado, na condição de pai da beneficiária originária.
Deste modo, a condenação ao pagamento de parcelas atrasadas desde 10/10/2008 é extra petita, o que reconheço de ofício e por provocação do recurso do INSS.
Prescrição Quinquenal
Tendo o requerimento administrativo sido protocolado em 10/05/2012 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 21), e a ação sido ajuizada em 10/04/2014 não há parcelas atingidas pela prescrição, restando afastada a preliminar arguida.
Da pensão por morte
A pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 18/08/2008 (evento 3, ANEXOS PET4, p. 12), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:
I - do óbito, quando requerida até 30 (trinta) dias depois deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.
Art. 76. (...)
§ 2º - O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inc. I do art. 16 desta Lei.
Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista será rateada entre todos em partes iguais.
§1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
§2º A parte individual da pensão extingue-se:
I - pela morte do pensionista;
II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
III - para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.
§3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á.
§ 4º A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, salário-maternidade e auxílio-acidente;
(...)
III - os benefícios concedidos na forma do inciso I do artigo 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei.
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
§1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
§3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o §3º do art. 226 da Constituição Federal.
§4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Desta forma, para fazer jus à pensão por morte, o requerente deve comprovar a qualidade de segurado do de cujus quando do óbito e a dependência econômica, nos casos em que esta não é presumida.
Da qualidade de segurado
Não há controvérsia quanto à qualidade de segurada da falecida, pois se encontrava no gozo de benefício previdenciário na data do óbito (evento 3, CONTES/IMPUG7, p. 35). Ademais, a autora é instituidora do benefício NB 145.041.656-7, de que é benficiária Maria Eduarda da Rosa Ribeiro (evento 3, ANEXOS PET4, p. 14).
Da condição de dependente
A união estável pode ser demonstrada por testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório. A Lei nº 8.213/91 apenas exige início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, não repetindo semelhante imposição para fins de união estável.
Neste sentido, há verbete sumulado nesta Corte, de nº 104, que ora se reproduz:
"A legislação previdenciária não faz qualquer restrição quanto à admissibilidade da prova testemunhal, para comprovação da união estável, com vista à obtenção de benefício previdenciário."
No que se refere à prova testemunhal (evento 3, AUDIÊNCI18 e evento 7), os depoentes corroboraram a existência da união estável e consequente dependência econômica da requerente.
A testemunha Antônio Carlos da Silva declarou que conheceu Sílvia Rejane como esposa do autor, em Capão de Canoa, que ela trabalhava como cozinheira, que tiveram uma filha, que se apresentavam como uma família, que os conheceu por volta de 2000; que neste período viviam juntos; que ela teve um outro casamento anterior; que se separou e que depois viveram juntos.
A Sra. Ivanir Teresinha Cardoso, ouvida como informante por ser tia do autor, afirmou que a Sílvia e o Paulo viveram juntos; que viveram na Rua Rolante, rua que agora mudou o nome, que viviam em Capão da CAnoa, que viviam como marido e mulher, que tiveram uma filha que tinha 4 anos, 4 anos e pouco quando ela faleceu, acredita que a autora era separada, que na datada do falecimento eles ainda estavam juntos.
A Sra. Maria Luiz da Rosa, ouvida como informante por ser mãe da falecida, que moraram juntos por oito anos, que ele prestara todos os cuidados a ela durante a doença dela, que eles sustentavam a casa juntos, os dois trabalhavam e cuidavam a menina, que eles eram bem unidos.
Observa-se que os depoimentos, em uníssono confirmaram que a apelante manteve união estável com o de cujus por vários anos e que viviam juntos quando ele faleceu.
No caso dos autos, além da prova testemunhal, houve demonstração através dos seguintes documentos:
a) fatura de energia elétrica datada de março de 2008, em nome de Sílvia Rejane da Rosa, do endereço da Rua Agenor Maria dos Santos, nº 1852 (ex-Rua Rolante), Capão da Canoa (evento 3, ANEXOS PET4, p. 18);
b) ficha de atendimento junto ao Sistema Único de Saúde, unidade AESC - Hospital Beneficiente Santa Luzia, de Capão da Canoa, datado de 18/01/2008, em que firma como responsável Paulo Marcos Ribeiro (evento 3, ANEXOS PET4, p. 20);
c) contracheque datado de janeiro de 2009, em nome de Paulo Marcos Ribeiro, em que indicado o endereço da Rua Agenor Maria dos Santos, 1852, Santa Luzia, Capão da Canoa (evento 3, ANEXOS PET4, p. 24).
d) fotos do casal em reuniões sociais e familiares (evento 3, AUDIÊNCI18, pp. 57-61);
e) lembrança de batismo da filha em comum, datada de 26/06/2004 (evento 3, AUDIÊNCI18, p. 62).
Observa-se que os documentos apresentados sustentam a conclusão que já se havia tirado da prova oral.
Portanto, comprovada a união estável e, por conseguinte, a dependência econômica da autora em relação ao de cujus.
Do termo inicial do benefício
O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do protocolo administrativo (10/05/2012), tendo em vista que transcorreram mais de 30 dias entre o falecimento e o requerimento administrativo, nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91, descontados os valores já pagos por força da antecipação de tutela.
Observo que, no ponto, não consta qualquer indício de que o autor tenha requerido em nome próprio o benefício na data em que requerido o benefício em favor de sua filha (evento 3, ANEXOS PET4, p. 15).
Deste modo, e a considerar que o autor requereu apenas o rateio do benefício com sua filha, caberá apenas o referido rateio a partir de 10/05/2012 sem direito a parcelas vencidas, uma vez que, por receber o benefício na condição de representante natural da filha menor, entende-se que tais valores, recebidos de forma integral, favoreceram a pequena unidade familiar formada, não havendo parcelas em atraso a pagar, sob pena de se autorizar a duplicidade de pagamentos.
Friso, ainda, que o autor concordou expressamente com o recurso do INSS quanto ao ponto (evento 3, OUT26).
No ponto, merece provimento o recurso do INSS.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Tema 810 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 20/09/2017 e publicado em 20/11/2017), inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, naquele julgado decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária a ser utilizado para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda o STF que, para a apuração dos juros de mora, deve ser utilizado o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Deste modo, nega-se provimento ao recurso do INSS no ponto e, de ofício, adequa-se o índice de correção monetária da condenação à orientação do STF.
Honorários Advocatícios
Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.
Considerando a natureza da causa e tendo presente que o valor da condenação provavelmente não excederá a 200 salários mínimos, mantenho os honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão concessória do benefício postulado (Súmulas 76/TRF4 e 111/STJ), nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.
Consoante determina o §5º do referido artigo, na eventualidade de a condenação superar o limite de 200 salários mínimos, a verba honorária deverá observar os percentuais mínimos previstos nos incisos II a V do §3º, conforme a graduação do proveito econômico obtido.
No caso concreto, porém, o recurso do INSS foi parcialmente provido, reconhecendo a ausência de direito ao pagamento das parcelas em atraso. A considerar que a parte autora não concorreu para a alteração da sucumbência, tendo inclusive concordado com o apelo, entendo que não se há de reduzir-lhe a verba sucumbencial com a redistribuição de ônus sucumbenciais.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).
Da tutela antecipada
No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.
Conclusão
Neste contexto, merece parcial provimento o recurso do INSS para afastar o pagamento das parcelas vencidas da condenação e, de ofício, adequa-se o índice de correção monetária da condenação à orientação do STF.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000548683v17 e do código CRC f3af8a0e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Data e Hora: 30/7/2018, às 17:41:59
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Apelação Cível Nº 5014202-88.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO MARCOS RIBEIRO
ADVOGADO: ADELAR RIBEIRO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONDIÇÃO DE DEPENDENTE. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVADA. parcelas atrasadas. duplicidade de pagamentos. afastada. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Os requisitos para a obtenção do benefício de pensão por morte estão elencados na legislação previdenciária vigente à data do óbito, cabendo a parte interessada preenchê-los. No caso, a parte deve comprovar: (a) ocorrência do evento morte; (b) a qualidade de segurado do de cujus e (c) a condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. A dependência econômica da companheira que vivia em união estável com o de cujus se presume. Não se exige início de prova documental para a caracterização de união estável, que pode ser comprovada mediante testemunhos idôneos e coerentes, informando a existência da relação more uxório, diferentemente do exigido pela legislação previdenciária para a comprovação do tempo de serviço. 3. O dependente que recebeu o benefício na condição genitor, representante natural de filho menor, não tem direito ao pagamento das parcelas em atraso, sob pena de duplicidade de pagamentos. 4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Juiz Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000548684v4 e do código CRC 1fb7251e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALTAIR ANTONIO GREGORIO
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
Apelação Cível Nº 5014202-88.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: PAULO MARCOS RIBEIRO
ADVOGADO: ADELAR RIBEIRO
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento do dia 24/07/2018, na seqüência 399, disponibilizada no DE de 06/07/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao recurso do INSS e, de ofício, adequar o índice de correção monetária.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:39:53.