PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. LEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR PARCELAS RELATIVAS AO BENEFICIO DE AUXILIO-DOENÇA DE SEGURADO FALECIDO. QUAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e confirmar a tutela antecipada concedida na sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por Altamiro Scarpini e Gabriel Scarpini (pai e filho), contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de sua esposa/mae Maria de Lourdes Batista, em 15/06/2014, sob o fundamento de que ela mantinha a qualidade de segurada por ocaisão do óbito.

Sentenciando em 03/10/2016, o juízo a quo concedeu a tutela antecipada e julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:

A sentença não foi submetida à remessa necessária.

O INSS apela alegando a ilegitimidade ativa da parte autora de pleitear, em nome próprio, direito ao benefício de auxílio-doença pela falecida. No mérito, aduz a não comprovação da qualidade de segurado da instituidora da pensão no momento anterior ao óbito. Requer, por fim, a anulação da condenação do pagamento de verba indenizatória de honorários contratuais.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo parcial rovimento da apelação e da remessa oficial.

É o relatório.

A teor de vários precedentes desta Corte, não há ilegitimidade da sucessão ou de dependente habilitado à pensão para a postulação de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição requerida administrativamente pelo segurado falecido, com o pagamento das parcelas vencidas até a data do óbito. Nesse sentido:

A propósito da legitimidade de pensionista, transcrevo, por oportuno, trecho do voto condutor do acórdão da AC n. 1999.71.12.000627-3:

No primeiro caso, é evidente que se o segurado ou dependente, enquanto vivo, não postulou o benefício, é defeso ao Espólio e aos herdeiros fazê-lo após sua morte, porquanto só ao próprio titular do benefício cabe requerer a benesse. Porém, na hipótese dos autos, em que o extinto segurado postulou o deferimento do benefício na via administrativa, o Espólio ou os herdeiros têm direito de postular as diferenças pecuniárias decorrentes do pretendido benefício. Nesse caso, tem-se obrigação transmissível.

Deve-se destacar que se os valores ora postulados visavam a manter a autora e o grupo familiar, nada mais natural que seus sucessores herdem esse direito, sob pena, inclusive, de desrespeito ao princípio da moralidade e concretização do enriquecimento injustificado da Autarquia Previdenciária.

Vale ainda mencionar o disposto no artigo 112 da Lei de Benefícios:

A melhor interpretação do texto legal é no sentido de que sua abrangência atinge a totalidade dos créditos devidos pelo INSS ao segurado antecessor, possibilitando o recebimento nas vias administrativa e judicial das importâncias não recebidas em vida pelo falecido segurado.

Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:

Não há, pois, ilegitimidade do espólio ou herdeiros, conforme o caso, para a postulação das diferenças pecuniárias do benefício de segurado falecido, vencidos até a data do óbito.

Portanto, considerando que a segurada falecida postulara administrativamente a concessão do benefício de auxílio-doença em 22/10/2010, deve ser reconhecida a legitimidade ativa ad causam da parte autora.

Considerando que o processo está devidamente instruído, passo a analisar o mérito.

Da pensão por morte cumulada com a apreciação de pretensão de concessão de auxílio-doença urbana.

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213/1991, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

A manutenção da qualidade de segurado tem previsão no artigo 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Assim, o período de graça de 12/24 meses, estabelecido no artigo 15, II e § 1º, da Lei nº 8.213/91, consoante as disposições do § 2º, pode ser ampliado em mais doze meses, na eventualidade de o segurado estar desempregado, desde que comprovada essa condição.

Saliente-se que não será concedida a pensão aos dependentes do instituidor que falecer após a perda da qualidade de segurado, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria segundo as normas em vigor à época do falecimento.

O óbito de Maria de Lourdes Batista Scarptini ocorreu em 15/06/2014 (ev. 1.6).

A condição de dependented de Atamiro (viúvo), e do filho Gabriel, nascido em 27/12/1996, está devidamente comprovada nos autos através das certidão de casamento e nascimento juntadas aos autos (ev. 1.6). A condição de dependentes dos autores é presumida a teor da lei previdenciária.

A controvérsia está limitada à discussão acerca da qualidade de segurada da de cujus por ocasião de seu falecimento.

Quanto ao mérito, adoto os mesmo argumentos expostos pela sentença a quo, que muito bem analisou a questão (ev. 52):

Portanto, preenchidos todos os requisitos legais, conclui-se que a parte autora faz jus ao recebimento do auxílio-doença devido à falecida no período de 22/10/2010 a 14/06/2014, bem como ao benefício de pensão por morte, razão pela qual não merece reforma a sentença impugnada.

Mantido o termo inicial fixado pela sentença, ou seja, a contar da data do óbito da segurada ocorrido em 15/06/2014, em favor do viúvo e do filho, eis que a DER foi protocolada com menos de 30 dias deste (02/07/2014 - ev. 1.6).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

Assim, considerando que a publicação do acórdão não é condição indispensável para a produção dos efeitos vinculantes do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo, e que a respectiva Ata de julgamento (Tema 810) foi publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, deve-se aplicar, desde logo, o entendimento firmado pela Corte Suprema, fixando-se os consectários legais nos termos abaixo delineados.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

JUROS DE MORA

Os juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ) , até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até sentença (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.

O juízo a quo condenou o vencido a pagar ao vencedor uma indenização de honorários no valor de 10% sobre o valor da condenação, expendendo as seguintes considerações: (1) os honorários de sucumbência foram transferidos (art. 85) para o advogado - além dos honorários contratuais, (2) a regra do § 2º do art. 82 é impositiva e dirigida ao Juiz, dispensando a necessidade de pedido, (3) os arts. 399, 404 e 206, §5º, III, do Código Civil indicam o reembolso de honorários e (4) o sentido da decisão do Plenário do STF acima citada (acesso ao Judiciário - direito do vencedor aos honorários), condeno o vencido a pagar ao vencedor uma indenização de honorários no valor de 10% sobre o valor da condenação.

Por óbvio, exige-se que haja efetivamente o dispêndio das verbas, para que o vencido seja condenado a ressarci-las. No caso, a verba não consiste em despesa própria dos atos do processo, visto que a avença entre a parte e o seu advogado antecede à propositura da demanda. Além disso, sendo imprescindível a contratação de advogado para o exercício regular do direito de ampla defesa e acesso à Justiça, não há ilicitude que possa gerar dano a ser indenizado. A Corte Especial do STJ já apreciou a questão no seguinte julgado:

Assim, deve ser provido o recurso do INSS no tópico.

Confirmado o direito ao benefício de auxílio-doença e de pensão por morte, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

Provido o recurso do INSS tão somente para afastar a condenação do INSS na verba indenizatória para pagamento de honorários. Confirmada a tutela antecipada concedida na sentença.

De ofício aplicada, quanto aos consectários legais, a decisão proferida pelo STF no tema 810, e majorar os honorários advocatícios de sucumbência.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, e confirmar a tutela antecipada concedida na sentença.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e confirmar a tutela antecipada concedida na sentença.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/05/2018, na seqüência 124, disponibilizada no DE de 17/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E CONFIRMAR A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA SENTENÇA.