1. O FATO DAS PROVAS NÃO SEREM CONTEMPORÂNEAS AO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES NÃO PREJUDICA A VALIDADE DOS DOCUMENTOS PARA FINS DE AVERIGUAÇÃO DAS REAIS CONDIÇÕE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001414-92.2017.4.04.7116/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: LUIS ROBERTO ROESE (AUTOR)

ADVOGADO: GABRIELA DO CANTO PEREZ (OAB RS106708)

ADVOGADO: ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação de sentença (proferida na vigência do novo CPC), cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, com base no art. 487, I, do CPC, julgo procedente o pedido formulado na peça vestibular, a fim de condenar o INSS a:

a) reconhecer o exercício da atividade especial pela autora nos períodos de 02/05/1973 a 11/12/1975, de 17/11/1976 a 13/03/1985, de 01/05/1985 a 01/11/1985, de 02/11/1985 a 10/09/1990, de 15/02/1991 a 31/01/1992, de 01/08/1998 a 17/03/2000, de 01/04/2004 a 30/06/2005, de 01/07/2005 a 31/10/2009 e de 01/12/2009 a 31/07/2010 e converter para tempo de serviço comum, mediante mutiplicação do fator 1.4;

b) conceder e implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição à parte autora, nos termos da fundamentação (DER 25/11/2010, NB 147.323.584-4);

c) pagar à parte autora as parcelas vencidas a contar da DER, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros moratórios nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente na época do cálculo.

Encargos nos termos da funcamentação.

Sentença sujeita à remessa necessária - art. 496 do CPC.

Com eventual interposição de apelação e apresentação de contrarrazões, deverão os autos ser encaminhados ao Egrégio TRF da 4ª Região, independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, do CPC), cabendo à Secretaria abrir vista à parte contrária caso em contrarrazões sejam suscitadas as matérias referidas no § 1º do art. 1.009 do CPC, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo.

Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquive-se o feito.

Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.

Em suas razões de apelação, preliminarmente, o INSS requer o reconhecimento da prescrição quinquenal. No que concerne às impugnações específicas, referentes aos períodos de 2-5-1973 a 11-12-1975, de 17-11-1976 a 13-3-1985, de 1-5-1985 a 1-11-1985, de 2-11-1985 a 10-9-1990, de 15-2-1991 a 31-1-1992, de 1-8-1998 a 17-3-2000, a Autarquia afirma ser indevido o reconhecimento do tempo especial com base nos seguintes argumentos: (a) inadmissibilidade de laudo similar e extemporâneo; (b) necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos; (c) houve o fornecimento de EPIs eficazes para neutralizar os agentes nocivos, GFIP "0" e ausência de fonte de custeio.

Já no período de 1-4-2004 a 30-06-2005, de 1-7-2005 a 31-10-2009 e de 1-12-2009 a 31-7-2010, na condição de contribuinte individual, o INSS alega: (a) ausência de habitualidade e permanência na exposição aos agentes nocivos e necessidade de análise quantitativa; (b) responsabilidade pessoal do segurado pelo uso de EPIs eficazes e ausência de contribuição para financiamento da aposentadoria especial.

Subsidiariamente, pugna pela incidência dos efeitos financeiros a partir da sentença. Por fim, requer a aplicação do disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, e a fixação dos honorários no patamar mínimo, tendo como base de cálculo as parcelas vencidas até a sentença, consoante Súmula 111 do STJ.

O benefício previdenciário foi implantado (Evento 76, INF1).

Houve apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

I

Remessa Oficial

A Turma tem decidido reiteradamente que “não está sujeita à remessa necessária a sentença proferida na vigência do CPC de 2015 quando é certo que a condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros, não excederá 1.000 (mil) salários mínimos” (5033464-24.2018.4.04.9999 –ARTUR CÉSAR DE SOUZA). Embora a sentença não contenha condenação líquida, é bem evidente que os atrasados compreendem parcelas vencidas, cuja soma não ultrapassa o teto de mil salários mínimos previsto no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Não conheço da remessa necessária.

II

A ação foi ajuizada em 26-05-2017, o INSS postula a prescrição quinquenal a contar dessa data, ou seja, prescritas as parcelas anteriores a 26-05-2012. O Juiz entendeu por considerar a prescrição 5 anos a contar do último requerimento administrativo, em 24-10-2016, ou seja, considerou prescritas as parcelas anteriores a 23-09-2011.

Tem razão o INSS no ponto. Assim como a parte não precisa esperar a conclusão do processo administrativo para ajuizar a ação, já poderia ter ajuizado com o indeferimento do primeiro pedido, devendo incidir a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, estando prescritas as parcelas anteriores a 25-04-2012.

III

No que concerne ao reconhecimento do tempo especial, adoto os fundamentos da sentença, a seguir transcritos:

"Com base no conjunto probatório formado, analiso individualmente os lapsos:

Período:	de 02/05/1973 a 11/12/1975, auxiliar mecânico, de 17/11/1976 a 13/03/1985, auxiliar eletricista, de 01/05/1985 a 01/11/1985, eletricista, de 02/11/1985 a 10/09/1990, eletricista, de 15/02/1991 a 31/01/1992, eletricista.
Empresa:	Roese & Dall Olivo Ltda
Provas:	CTPS, DIRBEN-8030(E1 - CTPS3, p.5-7, PROCADM9, p.3), laudo similar - proc.nº 2005.71.02.004722-0 (PROCADM10, p.8-14, PROCADM11, p.1-5)
Função/Descrição de atividades:	Segundo DIRBEN-8030:
Agentes Nocivos:	Segundo DIRBEN-8030: O laudo similar foi relativo ao mesmo empregador. Assim, consta que:
Conclusão:	Conclusão e enquadramento legal: O autor informa que o empregador encerrou as suas atividades em 31/12/1997 (consulta no E1 - DECL5, p.1-2). Desta forma, postula a utilização de laudo similar, o que é possível ante a inatividade do empregador. As atividades exercidas expunham o autor a agentes nocivos - químicos. Nesse compasso demonstrada a exposição a agentes químicos hidrocarbonetos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, o item 1.2.10 do Decreto 83.080/79, o item 1.0.7 do Decreto n.3.048/99. e NR 15, anexo 13, restou caracterizada a especialidade do período, independente da utilização de EPIS, pois o contato é manual e enseja avaliação qualitativa.Nesse sentido: (5016969-52.2012.404.7108, TRU, D.E. 13/06/2013, EMENTA: (5017183-41.2015.404.7107, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ENRIQUE FELDENS RODRIGUES, julgado em 15/03/2017; EMENTA: ( 5040481-83.2015.404.7100, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS, Relator JOSÉ CAETANO ZANELLA, julgado em 14/03/2017) Reconheço, portanto, a especialidade do período.

Período:	de 01/08/1998 a 17/03/2000, eletricista
Empresa:	Clovis José Cervo - ME
Provas:	CTPS, DIRBEN-8030 (E1 - CTPS3, p.8, PROCADM9, p.7), laudo similar - proc.nº 2005.71.02.004722-0 (PROCADM10, p.8-14, PROCADM11, p.1-5)
Função/Descrição de atividades:	Segundo DIRBEN-8030:
Agentes Nocivos:	Segundo DIRBEN-8030: No laudo similar consta que:
Conclusão:	Conclusão e enquadramento legal: O autor informa que o empregador encerrou as suas atividades em 04/07/2008 (consulta no E1 - DECL5, p.3-4). Desta forma, postula a utilização de laudo similar, o que é possível ante a inatividade do empregador. As atividades exercidas expunham o autor a agentes nocivos - químicos.Nesse compasso demonstrada a exposição a agentes químicos hidrocarbonetos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, o item 1.2.10 do Decreto 83.080/79, o item 1.0.7 do Decreto n.3.048/99. e NR 15, anexo 13, restou caracterizada a especialidade do período, independente da utilização de EPIS, pois o contato é manual e enseja avaliação qualitativa. Nesse sentido: (5016969-52.2012.404.7108, TRU, D.E. 13/06/2013, EMENTA: (5017183-41.2015.404.7107, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ENRIQUE FELDENS RODRIGUES, julgado em 15/03/2017; EMENTA: ( 5040481-83.2015.404.7100, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS, Relator JOSÉ CAETANO ZANELLA, julgado em 14/03/2017) Reconheço, portanto, a especialidade do período.

Período:	de 01/04/2004 a 30/06/2005, de 01/07/2005 a 31/10/2009, de 01/12/2009 a 31/07/2010, todos na função de mecânico/eletricista.
Empresa:	Autônomo
Provas:	notas fiscais de prestação de serviço (E1 - NFISCAL6), JA (E22 - RESPOSTA1, p.115 e segs), laudo similar - proc.nº 2005.71.02.004722-0 (PROCADM10, p.8-14, PROCADM11, p.1-5)
Função/Descrição de atividades:	O autor declarou, em JA, que:
Agentes Nocivos:	No laudo similar consta que:
Conclusão:	Conclusão e enquadramento legal: - Forma de recolhimento Alega o autor que efetivou equivocadamente recolhimentos como segurado facultativo, quando, na verdade, enquadrava-se como CI.De fato, o contexto probatório confirma a tese de que houve equívoco no momento dos recolhimentos previdenciário. Com isso, passível o cômputo do período postulado. - Comprovação da atividade Para fins de comprovar o labor como autônomo foi realizada JA. Conforme demonstrado pela documentação acostada e pela prova colhida na justificação administrativa, a parte autora, efetivamente, executava funções de mecânico/eletricista autônomo. - Exposição a agentes nocivos. As atividades exercidas expunham o autor a agentes nocivos - químicos, isto é, não eram seu encargo principal funções administrativas ou burocráticas na empresa e na totalidade do período reclamado. Nesse compasso demonstrada a exposição a agentes químicos hidrocarbonetos previstos no item 1.2.11 do Decreto 53.831/64, o item 1.2.10 do Decreto 83.080/79, o item 1.0.7 do Decreto n.3.048/99. e NR 15, anexo 13, restou caracterizada a especialidade do período, independente da utilização de EPIS, pois o contato é manual e enseja avaliação qualitativa. Nesse sentido: (5016969-52.2012.404.7108, TRU, D.E. 13/06/2013, EMENTA: (5017183-41.2015.404.7107, TERCEIRA TURMA RECURSAL DO RS, Relator ENRIQUE FELDENS RODRIGUES, julgado em 15/03/2017; EMENTA: ( 5040481-83.2015.404.7100, SEGUNDA TURMA RECURSAL DO RS, Relator JOSÉ CAETANO ZANELLA, julgado em 14/03/2017) Reconheço, portanto, a especialidade do período.

Destarte, reconheço o desempenho de atividade especial pelo Autor no lapso de 02/05/1973 a 11/12/1975, de 17/11/1976 a 13/03/1985, de 01/05/1985 a 01/11/1985, de 02/11/1985 a 10/09/1990, de 15/02/1991 a 31/01/1992, de 01/08/1998 a 17/03/2000, de 01/04/2004 a 30/06/2005, de 01/07/2005 a 31/10/2009 e de 01/12/2009 a 31/07/2010.

IV

Restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011). Por fim, o fato das provas não serem contemporâneas ao exercício das atividades não prejudica a validade dos documentos para fins de averiguação das reais condições de trabalho na empresa (0001893-57.2017.4.04.9999 - ARTUR CÉSAR DE SOUZA).

Em relação à exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento já consolidado neste Tribunal é no sentido de que os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Além disso, a 3ª Seção desta Corte tem entendido que não só as atividades que realizam a fabricação desses agentes, mas também aquelas que envolvam o manuseio das substâncias compostas por hidrocarbonetos são abrangidas pela legislação previdenciária atinente à aposentadoria especial. O manuseio de hidrocarbonetos permite o reconhecimento da atividade como especial mesmo em período anterior ao Decreto 2172/97, de acordo com entendimento da 3ª Seção desta Corte, na medida que os decretos 53831/64 e 83080/79 vigoraram de forma concomitante até 1997. Ademais, o manuseio se insere, lato sensu, no conceito de fabricação.

No ponto, a fim de evitar tautologia, transcrevo excerto do voto do eminente Des. Celso Kipper (Apel/Reexame Necessário nº 0002033-15.2009.404.7108/RS, D.E. 11/04/2011):

[...] A Terceira Seção desta Corte de há muito já pacificou o entendimento de que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos de números 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 até 05-03-1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n. 2.172/97, consoante os EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19-02-2003, p. 485, de cujo voto condutor do acórdão extraio o seguinte trecho:

"Assim, tomando-se por base o raciocínio acima e a interpretação interna da Autarquia, tenho que se a atividade tiver sido prestada anteriormente à regulamentação da Lei nº 9.032/95 (pelo Decreto nº 2.172, em 05.03.97), e mesmo que o segurado não tenha implementado as condições suficientes ao benefício da aposentação até 28.04.95, deve-se seguir o enquadramento como especial com base em qualquer um dos Decretos (53.831/64 ou 83.080/79). Retifico, a esse respeito, o entendimento esposado em outros acórdãos de minha lavra."

Desde então os julgados desta Casa têm, invariavelmente, levado em consideração aqueles decretos, de forma concomitante, no que toca ao enquadramento das atividades como especiais, seja em razão da exposição a agentes insalubres ou do exercício de atividade profissional. Como exemplo significativo destaco a atividade de cobrador de ônibus, prevista como especial no Decreto 53.831/64 (código 2.4.4) e que não é mencionada no Decreto 83.080/79; independentemente disso, contudo, a atividade tem sido reconhecida como especial mesmo tendo sido exercida no período em que vigente este último dispositivo (veja-se, por exemplo, AC nº 2006.71.18.001668-0, Turma Suplementar, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 04-11-2008).

Dito isto observo que, apesar de o Decreto 83.080/79, sob o código 1.2.10, enquadrar como especial apenas a atividade de fabricação de hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (com a exceção de inseticidas, em que é admitida também sua aplicação), o Decreto 53.831/64 é taxativo ao considerar como especial (código 1.2.11) as "operações executadas com derivados tóxicos do carbono" (sublinhei), tais como os hidrocarbonetos (inciso I) e vários outros compostos (ácidos carboxílicos, álcoois, amidas, éteres, etc), deixando claro também que tais operações significam "trabalhos permanentes expostos a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento da OIT - tais como ..." e listando, exemplificativamente, várias dessas substâncias.

Concluo, assim, pela existência de previsão legal para o reconhecimento da especialidade de atividade que envolva o manuseio de hidrocarbonetos, e não apenas sua fabricação.

Ademais, quanto à exposição em si, o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc) é responsável por freqüentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais. Devido ao fato de sua ação ser cumulativa na maior parte dos casos, a exposição habitual, ainda que intermitente, pode ser suficiente para a caracterização da insalubridade da atividade, o que deverá, por óbvio, ser verificado caso a caso.

Por fim, cabe registrar que a 3ª Seção desta Corte também vem julgando a questão no mesmo sentido, de que as atividades profissionais que envolvam o manuseio de hidrocarbonetos são passíveis de serem reconhecidas como especiais (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2004.71.04.003543-6, 3ª Seção, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, D.E. 20/10/2008; EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2000.71.08.002850-4, 3ª Seção, Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR MAIORIA, D.E. 06/11/2008; EMBARGOS INFRINGENTES EM AC Nº 2003.71.08.000621-2, 3ª Seção, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR MAIORIA, D.E. 19/08/2008).

Quanto à habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, vem esta Corte entendendo que não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Sobre a eficácia dos EPIs para os agentes químicos, a Turma entende que "[N]ão havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida." (50387813720174049999 - TAÍS SCHILLING FERRAZ).

V

Acerca do reconhecimento da especialidade da atividade exercida por contribuinte individual, a fim de evitar tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal Celso Kipper, no processo de nº 0001774-09.2011.404.9999/RS:

Alega o INSS que o tempo de serviço laborado na condição de contribuinte individual não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que este não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial.

Em primeiro lugar, a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:

Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.

(...)

§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.

(...)

Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003, assim estabelece:

Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante. A respeito da nulidade das disposições do decreto regulamentador que extrapolarem os limites da lei a que se referem, vejam-se os seguintes precedentes do e. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPVA. ISENÇÃO. ARTIGO 1º, DO DECRETO ESTADUAL 9.918/2000. RESTRIÇÃO AOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS DE REVENDEDORES LOCALIZADOS NO MATO GROSSO DO SUL. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ESTADUAL 1.810/97. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESTRITA. INOBSERVÂNCIA. AFASTAMENTO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA.

1. A isenção do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), concedida pelo Decreto Estadual 9.918/2000, revela-se ilegal i inconstitucional, porquanto introduzida, no ordenamento jurídico, por ato normativo secundário, que extrapolou os limites do texto legal regulamentado (qual seja, a Lei Estadual 1.810/97), bem como ante a inobservância do princípio constitucional da legalidade estrita, encartado no artigo 150, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

(...)

4. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa subjacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (precedentes do Supremo tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991).

(...)

(RO em MS n. 21.942, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011) Grifei

TRIBUTÁRIO. AITP. LEI 8.630/93 E DECRETO 1.035/93. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRELIMINAR REJEITADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRECEDENTES.

- Preliminar de nulidade rejeitada, por não caracterizada violação ao art. 535 do CPC.

- O decreto regulamentar não pode ir além do disposto na lei a que se refere.

(...)

(REsp n. 433.829, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005) Grifei

FINANCEIRO. MUTUÁRIOS DO S.F.H. CONVERSÃO DO DÉBITO, EM FACE DA IMPLANTAÇÃO DO PLANO CRUZADO. DECRETO-LEI Nº 2.284/86 (ARTIGO 10 - ANEXO III). ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO (DECRETO Nº 92.591/86). ILEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O regulamento não pode extrapolar das disposições contidas na lei, sob pena de resultar eivado de nulidade.

(...)

(REsp n. 14.741-0, Primeira Turma, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993) Grifei

De outra banda, é verdade que, a teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Art. 57 - (...)

§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Ademais, não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial."

Nesse sentido a Turma tem decidido que "[É] possível o reconhecimento do caráter especial das atividades desempenhadas pelo segurado contribuinte individual, desde que o trabalhador consiga demonstrar o efetivo exercício de atividades nocivas, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, ou então, em decorrência do exercício de atividade considerada especial por enquadramento por categoria profissional, no período até a vigência da Lei 9.032/1995. A falta de previsão legal para o recolhimento de adicional sobre a contribuição do contribuinte individual para fins de custeio da aposentadoria especial não pode obstar-lhe o reconhecimento do caráter especial dos períodos laborados em exposição a agentes nocivos. (50035485620164047107 - JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA).

VI

Sustenta o INSS que a parte autora não estaria exposta a agente nocivo pelo fato de constar no PPP o código zero no campo da GFIP, caso em que o reconhecimento da atividade especial ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, e art. 22, inc. II, da Lei nº 8.212/91.

Pois bem, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no PPP não obsta à conversão do tempo especial em comum, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.

Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos arts. 57, §§ 6º e 7º da Lei nº 8.213/91 e art. 22, inc. II, da Lei nº 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o art. 30, inc. I, alíneas a e b, da lei nº 8.212/91:

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência;

Destarte, tenho que são improcedentes as alegações apresentadas pela autarquia quanto ao assunto discutido.

VII

O início dos efeitos financeiros do benefício, consoante o art. 54 c/c o art. 49, II, da Lei 8.213/91, deve ser a partir da data de entrada do requerimento administrativo. Registra-se o entendimento desta Corte no sentido de ser irrelevante o fato de, à época, ter sido juntada documentação comprobatória insuficiente ao reconhecimento da atividade especial ou de ter havido requerimento específico nesse sentido, uma vez que o direito não se confunde com a prova do direito. Se, ao requerer a aposentadoria, o segurado já havia cumprido seus requisitos, estava exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido e não traz prejuízo algum à Previdência Social, pois não confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico.

VIII

Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

IX

Considerando que o magistrado postergou para a liquidação a definição do valor da verba honorária, fixo em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015, compreendidas as parcelas vencidas até a sentença, conforme Súmula 111 do STJ e 76 desta Corte.

Relativamente à majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Conclusão

Não conhecer da remessa necessária

Dar parcial provimento à apelação do INSS no que concerne ao reconhecimento da prescrição quinquenal e à fixação dos honorários advocatícios no patamar mínimo, conforme Súmula 111 do STJ.

Adequar os consectários.

Determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento ao recurso do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002731727v31 e do código CRC ebf5213f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001414-92.2017.4.04.7116/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: LUIS ROBERTO ROESE (AUTOR)

ADVOGADO: GABRIELA DO CANTO PEREZ (OAB RS106708)

ADVOGADO: ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)

EMENTA

1. O FATO DAS PROVAS NÃO SEREM CONTEMPORÂNEAS AO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES NÃO PREJUDICA A VALIDADE DOS DOCUMENTOS PARA FINS DE AVERIGUAÇÃO DAS REAIS CONDIÇÕES DE TRABALHO NA EMPRESA (0001893-57.2017.4.04.9999 - ARTUR CÉSAR DE SOUZA).

2. SÃO ADMISSÍVEIS COMO PROVA A PERÍCIA INDIRETA, O LAUDO SIMILAR E A PROVA EMPRESTADA (5014769-04.2014.4.04.7108 - HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR).

3. OS RISCOS OCUPACIONAIS GERADOS PELOS AGENTES QUÍMICOS NÃO REQUEREM A ANÁLISE QUANTITATIVA DE SUA CONCENTRAÇÃO OU INTENSIDADE MÁXIMA E MÍNIMA NO AMBIENTE DE TRABALHO, DADO QUE SÃO CARACTERIZADOS PELA AVALIAÇÃO QUALITATIVA.

4. "O TEMPO DE SERVIÇO SUJEITO A CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE, PRESTADO PELA PARTE AUTORA NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, DEVE SER RECONHECIDO COMO ESPECIAL" (0001774-09.2011.404.9999 - CELSO KIPPER).

5. O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE NÃO PRESSUPÕEM A EXPOSIÇÃO CONTÍNUA AO AGENTE NOCIVO DURANTE TODA A JORNADA DE TRABALHO, DEVENDO SER INTERPRETADA NO SENTIDO DE QUE TAL EXPOSIÇÃO DEVE SER ÍNSITA AO DESENVOLVIMENTO DAS ATIVIDADES COMETIDAS AO TRABALHADOR, INTEGRADA À SUA ROTINA DE TRABALHO, E NÃO DE OCORRÊNCIA EVENTUAL, OCASIONAL.

6. NÃO RESTANDO PROVADA A NEUTRALIZAÇÃO DOS EFEITOS DOS AGENTES NOCIVOS A QUE FOI EXPOSTO O SEGURADO DURANTE O PERÍODO LABORAL PELO USO DE EPI, DEVE-SE ENQUADRAR A RESPECTIVA ATIVIDADE COMO ESPECIAL.

7. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.

8. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.

9. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento ao recurso do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002731728v4 e do código CRC f48bac7d.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 11/9/2021, às 9:33:24

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001414-92.2017.4.04.7116/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: LUIS ROBERTO ROESE (AUTOR)

ADVOGADO: GABRIELA DO CANTO PEREZ (OAB RS106708)

ADVOGADO: ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2021 04:01:01.