MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO-DESEMPREGO. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM O DEVIDO CONCURSO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5070896-10.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: ILIODETE LUCIA TROMBETTA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

RELATÓRIO

ILIODETE LUCIA TROMBETTA impetrou o presente mandado de segurança em face do(a) Gerente Regional do Ministério do Trabalho e Emprego - UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO - Porto Alegre, postulando o recebimento das parcelas relativas ao seguro-desemprego.

A antecipação de tutela foi indeferia no evento 3, quando a impetrante interpôs agravo de instrumento, que restou prejudicado face à prolação de sentença.

A sentença denegou a segurança ao fundamento de que a admissão da impetrante na referida entidade se deu sem a prévia realização de concurso público, em violação ao disposto no art. 37, inc. II, da Constituição.

Irresignada, a impetrante apelou sustentando a reforma da sentença ao repisara os argumentos da peça exordial.

Com as contrarrazões vieram os autos, sem manifestação do MPF.

É o relatório.

VOTO

A sentença, de lavra do juízo a quo, bem apreciou a controvérsia, razão pela qual a adoto como fundamentos para decidir, in verbis:

(...)

Examinei a controvérsia sub judice na decisão interlocutória através da qual indeferi o pedido de antecipação de tutela, porque contratações ilegítimas da administração pública, sem concurso público, são nulas, não gerando o direito a benefícios como o seguro-desemprego.

Adoto as razões fáticas e jurídicas daquela decisão para fins de motivação nesta sentença:

"De acordo com o termo de rescisão de contrato juntado (Ev. 1 - OUT6), a impetrante foi admitida pelo Conselho Regional de Medicina do RS em 13/02/2006 por contrato de trabalho por prazo indeterminado e demitida sem justa causa por iniciativa do Conselho em 03/06/2019.

Após a demissão, protocolou o requerimento de seguro-desemprego nº 7764356754, que foi negado sob o fundamento "CNPJ/CEI bloqueado; Código 69 - Órgão Público - art. 37 CF".

Interposto recurso (nº 4014763337), foi analisado em 11/09/2019 e indeferido sob a fundamentação de "Sem direito ao SD - Vínculo com administração indireta Autarquia Federal (Conselho de Fiscalização Profissional). Não informa se o ingresso foi por meio de concurso público, obrigação imposta a partir de 18/05/2001. (Parecer Conjur MTE/CGU/AGU nº 637/2014)".

A parte autora não comprova, sequer refere, que sua contratação tenha se dado por meio de concurso público.

Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 705.140, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela Administração Pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), conforme ementa do acórdão a seguir transcrita:

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. (STF, Plenário, unânime, Recurso Extraordinário 705.140/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, Julgamento: 28/08/2014, DJe 05/11/2014) [grifou-se]

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui o mesmo entendimento:

APELAÇÃO. TRABALHISTA. CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO OU PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. NULIDADE. DIFERENÇAS SALARIAIS, INCLUÍDO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, E DEPÓSITOS DO FGTS. VERBAS DEVIDAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. Com o advento da Constituição Federal de 1988, é nula a contratação realizada sem a observância do preceito preconizado no seu art. 37, II, segundo o qual a investidura em cargo ou emprego público se dará mediante aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos. Inobstante a nulidade contratual, não se pode afastar a responsabilidade da União, que contratou o empregado e se beneficiou da prestação do trabalho, sob pena de enriquecimento ilícito. O único efeito jurídico decorrente de contrato de trabalho nulo é a percepção dos salários - aí incluídas as horas extras, pois horas trabalhadas são, sem qualquer adicional - e o levantamento do saldo de FGTS, porque tal nulidade não gera efeitos trabalhistas. (TRF4, AC 5002891-68.2012.404.7006, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/06/2016)

Da mesma forma, está pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que os conselhos de fiscalização profissional, que têm natureza jurídica de autarquias, ostentando personalidade jurídica de direito público, por exercerem uma atividade tipicamente pública de fiscalização do exercício profissional, submetem-se à regra prevista no art. 37, inc. II, da Constituição, com necessidade de observância do concurso público para a contratação de seu pessoal.

1) MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA FEDERAL. ENTIDADES CRIADAS POR LEI. FISCALIZAÇÃO DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ATIVIDADE TIPICAMENTE PÚBLICA. DEVER DE PRESTAR CONTAS. 2) EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CRFB. 3) DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO PROFERIDA MESES DEPOIS DA REALIZAÇÃO DA SELEÇÃO SIMPLIFICADA PELO IMPETRANTE. 4) SEGURANÇA DENEGADA. 5) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS. 1. As autarquias, forma sob a qual atuam os conselhos de fiscalização profissional, que são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, é de rigor a obrigatoriedade da aplicação a eles da regra prevista no artigo 37, II, da CF/1988, quando da contratação de servidores. Precedentes (RE 539.224, Rel. Min. Luiz Fux, DJe18/6/2012). 2. In casu, o Acórdão nº 2.690/2009 do TCU determinou ao Conselho Federal de Medicina Veterinária que: “9.4.1. não admita pessoal sem a realização de prévio concurso público, ante o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e adote as medidas necessárias, no prazo de sessenta dias, a contar da ciência deste Acórdão, para a rescisão dos contratos ilegalmente firmados a partir de 18/5/2001;” 3. Segurança denegada.(STF, Primeira Turma, MS 28469, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2015) [grifou-se]

Nesse sentido, também, é o entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme Súmula nº 277, que assim dispõe:

Por força do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes.

Sendo a impetrante contratada pelo CREMERS, autarquia federal, sem a realização de concurso público, seu contrato de trabalho é nulo, não gerando direito à percepção do seguro-desemprego.

Recentemente, analisando caso análogo a este, a Terceira Turma do TRF da 4ª Região adotou a mesma conclusão:

APELAÇÃO. SEGURO-DESEMPREGO. CONSELHO PROFISSIONAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. Tratando-se de hipótese de contratação realizada por ente público sem a prestação de concurso público, o contrato firmado pelas partes deve ser considerado nulo, assegurando ao trabalhador contratado sob tais condições tão-somente a percepção do FGTS e do saldo de salários, conforme decidido na sentença. (TRF4, AC 5066077-64.2018.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 05/06/2019) [grifou-se]

Portanto, não houve ilegalidade no ato de indeferimento do seguro-desemprego da impetrante, impondo-se o indeferimento da liminar.

Ante o exposto, indefiro o pedido liminar."

Conforme a resposta administrativa (ev. 12), a decisão denegatória atendeu à orientação construída pelo TCU no sentido de que o desligamento de empregado contratado por ente público de forma ilegal (contrato de trabalho nulo) não equivale ao instituto da demissão sem justa causa, que é o fundamento do seguro-desemprego.

Caso se tratasse de emprego público em comissão, igualmente não haveria direito ao seguro-desemprego, pelo mesmo motivo: a ausência de despedida sem justa causa.

(...)

Do Seguro-desemprego

A proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário constitui direito social expressamente previsto nos art. 7º, II e art. 201, III, ambos da Constituição Federal.

A Lei 7.998/90 estabeleceu o Programa do Seguro-Desemprego, que tem por finalidade prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa (Lei 7.998/90, art. 2, I).

Os requisitos para concessão do seguro desemprego encontram-se disciplinados no artigo 3º da Lei 7.998/90:

Art. 3º Terá direito à percepção do seguro-desemprego o trabalhador dispensado sem justa causa que comprove:

I - ter recebido salários de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativos a:

a) pelo menos 12 (doze) meses nos últimos 18 (dezoito) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da primeira solicitação;

b) pelo menos 9 (nove) meses nos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando da segunda solicitação; e

c) cada um dos 6 (seis) meses imediatamente anteriores à data de dispensa, quando das demais solicitações;

II - (Revogado);

III - não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuado o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei nº 6.367, de 19 de outubro de 1976, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973;

IV - não estar em gozo do auxílio-desemprego; e

V - não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.

VI - matrícula e frequência, quando aplicável, nos termos do regulamento, em curso de formação inicial e continuada ou de qualificação profissional habilitado pelo Ministério da Educação, nos termos do art. 18 da Lei no 12.513, de 26 de outubro de 2011, ofertado por meio da Bolsa-Formação Trabalhador concedida no âmbito do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), instituído pela Lei no 12.513, de 26 de outubro de 2011, ou de vagas gratuitas na rede de educação profissional e tecnológica.

No caso dos autos, a impetrante teve indeferido seu pedido de benefício de seguro-desemprego em razão do empregador ser "órgão público".

Relatou a impetrante que trabalhou para o Conselho Regional de Medicina do RS - CREMERS, sob o regime celetista, de 13/02/2006 a 03/06/2019, quando foi demitida sem justa causa.

As provas dos autos indicam que a autora não foi selecionada por concurso, mas que simplesmente foi contrata pelo CREMERS-RS para exercer o cargo de assessoria de direção.

A par de dar-se o labor sob regime celetista, como apontado no parecer do MPF (evento 18), salientou que ainda que fosse licitamente contratada para ocupar cargo em comissão, a parte impetrante não teria direito ao benefício, tendo em vista ausência de norma que lhe garanta tal direito.

O Conselho é uma autarquia federal, só sendo possível a admissão mediante a aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, conforme art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Nesse sentido, caso se ententa que se trata de provimento em comissão, não há ilegalidade na dispensa imotivada por parte da administração, haja vista a peculiaridade da relação jurídica em apreço: cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração.

Não se pode perder de vista o caráter precário e transitório do cargo em comissão, razão porque entendo que a legislação de ordem infraconstitucional não tem o condão de garantir direitos não expressamente elencados no texto constitucional, de modo a conferir interpretação ampliativa, acabando por desvirtuar a própria natureza do cargo.

O artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, ao se reportar ao artigo 7º e incisos, registra os direitos garantidos aos servidores ocupantes de cargo público: salário mínimo, 13º salário, adicional noturno, salário-família, duração do trabalho não superior a oito horas, repouso semanal remunerado, hora extra, férias com adicional de 1/3, licença à gestante, licença-paternidade, proteção do mercado de trabalho da mulher; redução de riscos inerentes ao trabalho; proibição de salários discriminatório.

É oportuno destacar que o referido dispositivo legal trata dos 'servidores ocupantes de cargo público', não fazendo qualquer distinção quanto aos ocupantes de cargo público em comissão, como é o caso da impetrante.

Desse modo, não estando o seguro-desemprego arrolado no referido artigo, como direito constitucionalmente assegurado ao ocupante de cargo público, a impetrante não faz jus a tal benefício.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO-DESEMPREGO. CARGO DE COMISSÃO. INDEFERIMENTO. Tratando-se de cargo em comissão, não há ilegalidade na recusa do pagamento de seguro-desemprego imotivado por parte da administração, haja vista a peculiaridade da relação jurídica em apreço: cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração.” (TRF/4ª Região, AG nº 5055632-15.2016.4.04.0000, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, v.u, j. 30.5.2017, DEJF/TRF4 de 1º.6.2017)

ADMINISTRATIVO. SEGURO-DESEMPREGO. OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. Conforme previsto no artigo 39, parágrafo 3º da Constituição Federal, que se reporta ao art. 7º e seus incisos (IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX), são direitos garantidos aos servidores ocupantes de cargo público de provimento efetivo ou em comissão o salário-mínimo; 13º salário; adicional noturno; salário-família; duração do trabalho não superior a oito horas; repouso semanal remunerado; hora extra; férias com adicional de 1/3; licença à gestante; licença-paternidade; proteção do mercado de trabalho da mulher; redução de riscos inerentes ao trabalho e proibição de salários discriminatórios. Não há previsão de seguro-desemprego, de forma que o impetrante não faz jus ao recebimento de tal benefício.” (TRF/4ª Região, AC nº 5043088-69.2015.4.04.7100, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, v.u, j. 15.3.2016, DEJF/TRF4 de 15.3.2016)

ADMINISTRATIVO. SEGURO-DESEMPREGO. VERBA DE CARÁTER TRABALHISTA. OCUPANTE DE EMPREGO PÚBLICO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE.Os servidores ocupantes de emprego público em comissão não fazem jus ao seguro-desemprego, eis que tal benefício, próprio do regime celetista, não está elencado entre os direitos garantidos aos servidores ocupantes de cargo público pelo art. 39, § 3º da Constituição Federal de 1988. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5021141-84.2013.404.0000, Data da Decisão: 30/10/2013, Orgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER).

Não havendo previsão de seguro desemprego para os ocupantes de cargo em comissão, a impetrante não faz jus a tal benefício. Assim sendo, não vejo motivos para discordar das conclusões a que chegou o Juízo a quo na sentença, que bem analisou a questão, devendo ser integralmente mantida, negando-se provimento ao apelo da impetrante.

Sem honorários, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Destaco ser descabida a fixação de honorários recursais, no âmbito do Mandado de Segurança, com fulcro no §11 do art. 85 do CPC/15, na medida em que tal dispositivo não incide nas hipóteses em que o pagamento da verba, na ação originária, não é devido por ausência de previsão legal, de acordo com os precedentes do STJ (AgInt no REsp 1507973/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 24/05/2016) e pelo STF (ARE 948578 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 03-08-2016 PUBLIC 04-08-2016).

Em face do disposto nas súmulas 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termo da fundamentação acima.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001798021v5 e do código CRC 26b982b4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5070896-10.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: ILIODETE LUCIA TROMBETTA (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURO-DESEMPREGO. CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM O DEVIDO CONCURSO PÚBLICO. PRESUNÇÃO DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE

- A controvérsia dos autos cinge-se à possibilidade da concessão de seguro-desemprego para pessoa que ocupou cargo na assessoria de direção junto ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul - CREMERS.

- O CREMERS é uma autarquia federal, decorrente da Lei nº 3.268/57, que definiu que o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina, instituídos pelo Decreto-lei nº 7.955/44, passaram a constituir em seu conjunto uma autarqui, somente sendo possível a admissão mediante aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão, conforme art. 37, inc. II, da Constituição.

- Assim, tratando-se de contratação irregular, ou, quando menos, de provimento em comissão, não há falar em direito da impetrante em receber o benefício, impondo-se a manutenção da sentença que denegou a segurança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termo da fundamentação acima, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001798022v5 e do código CRC 3585241f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/06/2020 A 17/06/2020

Apelação Cível Nº 5070896-10.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: ILIODETE LUCIA TROMBETTA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: TITO CLAUDIO MOURA MOREIRA (OAB RS084101)

ADVOGADO: DIOVANI BATISTA GONÇALVES (OAB RS032018)

ADVOGADO: PAULA BUENO SEGANFREDO (OAB RS113282)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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