PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REAVALIAÇÃO MÉDICA. NÃO REALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RESTABE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004988-16.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: ADAO PAULO DOS SANTOS PIMENTEL (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Pedro Demétrio Júnior

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

APELADO: Gerente Executiva - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Novo Hamburgo (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em Novo Hamburgo/RS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB 610.179.146-0, cessado na via administrativa.

Argumenta a parte impetrante, em suma, que houve desobediência à decisão judicial, que determinou o restabelecimento do auxílio-doença sem fixar data para a cessação do benefício.

Processado o feito, foi proferida sentença (na vigência do CPC/2015) com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito do feito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Sem imposição de honorários advocatícios (artigo 25 da Lei nº 12.016/09).

Sem custas, em razão da gratuidade da justiça deferida ao impetrante.

Eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma Lei nº 12.016/2009.

Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões, e, na sequência, dar ciência da decisão ao Ministério Público Federal e, com ou sem a interposição de recursos voluntários, remeter os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força da remessa de ofício.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."

Apela a impetrante, requerendo a reforma da sentença no sentido de ser concedida a segurança. Relata que, em razão de determinação judicial, estava recebendo auxílio-doença e que foi surpreendido pela cessação do benefício após 120 dias do seu restabelecimento, em afronta a direito liquido e certo, sem que houvesse fixação prévia de prazo para sua cessação, o que lhe impediu a defesa antes do cancelamento. Aduz a ilegalidade da alta programada, postulando o restabelecimento do benefício até que seja realizada nova perícia médica.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

Instado, o Ministério Público Federal apresentou parecer no sentido do provimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Registra a sentença proferida no Procedimento do Juizado Especial Cível nº 5011699-71.2017.4.04.7108/RS, com trânsito em julgado na data de 09/10/2017:

"I.

Relatório dispensado (art. 38 da Lei n.º 9.099/95).

II.

Da prescrição

Com fundamento no parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/91, estão prescritas as parcelas reclamadas e vencidas antes do qüinqüênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação.

Do auxílio doença e da aposentadoria por invalidez

O auxílio-doença está regulado nos arts. 59 a 64 da Lei nº 8.213/91, sendo devido ao segurado que estiver incapaz para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias. Já a aposentadoria por invalidez, a teor dos arts. 42 e seguintes da Lei de Benefícios, é devida àquele que estiver impossibilitado de desempenhar qualquer atividade apta a garantir a sua subsistência, com prognóstico negativo de reversibilidade. Em ambos os casos, não pode a doença ou a lesão invocada como causa para o benefício ser precedente à filiação previdenciária, constituindo requisito, ainda, o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais (salvo no caso de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho ou na hipótese de ser acometido de alguma das doenças especificadas na Portaria Interministerial nº 2.998, de 23.8.2001).Já o auxílio-acidente é benefício devido a título de indenização ao segurado que, após sofrer acidente de qualquer natureza e recuperar a capacidade ao trabalho, tiver sequelas geradas por aquele que limitem o desempenho de sua atividade habitual (artigo 86, Lei 8.213/91).

Destaca-se que nos processos em que se analisa pedido envolvendo benefícios por incapacidade, o juiz não está adstrito às conclusões lançadas no parecer técnico, entretanto, "nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou o auxílio doença, o julgador, via de regra, firma sua convicção por meio da prova pericial" (TRF 4ª Região, AC nº 2002.04.01.043666-0/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU2 de 29/09/2004).

No caso em tela, a perícia realizada com profissional especializado em ortopedia confirma as alegações declinadas na inicial no que diz respeito à existência de incapacidade total e temporária para o exercício de qualquer atividade que garanta subsistência da parte autora, decorrente de coxartrose direita (CID M 16.9), desde setembro de 2014.

Havendo incapacidade total e temporária para o exercício de qualquer atividade que garanta a subsistência, há direito ao auxílio-doença, nos termos do artigo 59 da Lei 8213/91.

O benefício deverá ser concedido a contar do cancelamento administrativo do auxílio-doença, pois, conforme concluiu o perito, a incapacidade retroage àquele período.

Em relação à data de cessação do benefício - DCB, convém ressaltar que o perito não estabeleceu uma data específica de encerramento do benefício, apenas fez uma estimativa de recuperação da capacidade laborativa da parte autora, cabendo ao INSS revisar periodicamente as condições laborativas dos segurados, conforme dispõe o artigo 101 da Lei 8213/91 e demais normas administrativas, não havendo necessidade de decisão judicial para tanto. Quanto à DCB cumpre registrar, ainda, que não estando o segurado apto para o trabalho, deverá postular, antes de encerrado do benefício, a sua prorrogação no âmbito administrativo para que seja reavaliado, seguindo a legislação que disciplina o tema.

Por fim, registre-se que os termos da presente decisão não implicam ofensa ao artigo 489, §1º, do CPC, uma vez que todos os argumentos que guardam efetiva pertinência com a causa de pedir e com o pedido formulado no presente caso concreto e que não se encontram dissociados da realidade normativa e jurisprudencial foram considerados por este Juízo para o julgamento da causa (Enunciados nº 151 e 153 do FONAJEF).

III.

Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, para conceder o benefício de auxílio-doença, a contar da data do cancelamento administrativo do benefício, em 09/06/2017.

Considerando a presente decisão como demonstração da probabilidade do direito da parte autora, bem como a natureza alimentar da verba a indicar o perigo de dano neste caso concreto (artigo 300 do CPC), antecipo os efeitos da tutela para determinar a imediata implantação do benefício

Condeno o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária calculados na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários periciais, conforme decisão que os arbitrou.

Quanto à DCB, nos termos da fundamentação, cabe ao INSS revisar periodicamente as condições laborativas do segurado, conforme dispõe o artigo 101 da Lei 8213/91 e demais normas administrativas. Cumpre registrar, ainda, que não estando o segurado apto para o trabalho, deverá postular, antes de encerrado o benefício a sua prorrogação no âmbito administrativo para que seja reavaliado, seguindo a legislação que disciplina o tema.

Em caso de recurso tempestivo, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, após, encaminhem-se os autos à instância recursal.

Sem honorários advocatícios e custas (arts. 54 e 55 da Lei n° 9.099/95).

Com o trânsito em julgado:

I) Intime-se o Instituto demandado para que, no prazo de 20 (vinte) dias, comprove o cumprimento da ordem exarada no dispositivo sentencial (implantação/alteração do benefício e/ou averbação do tempo de serviço reconhecido), se já não houver sido efetivada em sede de antecipação da tutela;

II) Proceda-se à elaboração do cálculo das parcelas vencidas até a data da implantação, descontando-se eventuais valores recebidos, no período, a título de benefício previdenciário;

III) Intime-se a parte autora para que, por força do art. 17, § 4º da Lei nº 10.259/2001, manifeste-se sobre o seu interesse em renunciar ao crédito excedente ao limite de competência do Juizado Especial Federal, optando pelo saldo sem expedição de precatório ou o pagamento do crédito integral por via de precatório;

IV) Expeça-se requisição de pagamento com a inclusão, em favor da Justiça Federal, do valor relativo aos honorários periciais (se eventualmente foram antecipados à conta de verba orçamentária da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul) e o destaque do montante que couber ao patrono da parte autora a título de honorários advocatícios contratuais, se juntado aos autos o respectivo instrumento. Encaminhe-se uma via do ofício impresso pelo Sistema de Acompanhamento Processual ao Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social e transmita-se a requisição ao Presidente do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região por via eletrônica, nos termos das Resoluções do TRF da 4ª Região e do Conselho da Justiça Federal que disciplinem a matéria.

V) Aguarde-se o pagamento e, comprovada a intimação da parte autora quando ao depósito disponibilizado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."

Quanto ao termo final do benefício, o título judicial não o fixou, referindo que cabe ao INSS fazer revisões periódicas a fim de aferir a capacidade laboral do segurado. De fato, considerando que o benefício em questão decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.

Na hipótese, no entanto, o benefício foi cessado sem que tivesse sido realizada qualquer prévia avaliação médica, em evidente descumprimento à determinação judicial. Assim, tenho por conceder a segurança e determinar ao INSS que efetue o restabelecimento do auxílio-doença (NB 610.179.146-0) a contar da cessação administrativa (16/01/2018).

Em casos que tais, o benefício deve ser mantido até a realização de perícia médica que confirme a capacidade laboral do segurado.

Não obstante, verifica-se, em análise ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS, que o autor é beneficiário de aposentadoria por idade desde 27/04/2018. Tal benefício não pode ser cumulado com o deferido no presente processo, conforme veda expressamente o artigo 124, II, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria;

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença;

V - mais de um auxílio-acidente;

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Assim, o auxílio-doença é devido até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (27/04/2018).

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável – INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Conclusão

Apelação provida para conceder a segurança e determinar o restabelecimento do auxílio-doença, a contar da cessação administrativa (16/01/2018), até o dia anterior ao deferimento da aposentadoria por idade (27/04/2018).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000725780v12 e do código CRC 0ad7220d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004988-16.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

APELANTE: ADAO PAULO DOS SANTOS PIMENTEL (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Pedro Demétrio Júnior

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

APELADO: Gerente Executiva - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Novo Hamburgo (IMPETRADO)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REAVALIAÇÃO MÉDICA. NÃO REALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.

Descabido o cancelamento de benefício previdenciário em razão da não realização de perícia médica com a finalidade de reavaliar as condições que ensejaram a concessão do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000725781v4 e do código CRC 66e72059.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 16/11/2018, às 18:3:25

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/11/2018

Apelação Cível Nº 5004988-16.2018.4.04.7108/RS

RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: ADAO PAULO DOS SANTOS PIMENTEL (IMPETRANTE)

ADVOGADO: Pedro Demétrio Júnior

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

APELADO: Gerente Executiva - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Novo Hamburgo (IMPETRADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

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