PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECUSA EM PROTOCOLAR. PRETENSÃO RESISTIDA CONFIGURADA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, com base no art. 267, VI, do CPC, ante a ausência de interesse de agir, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 510,00, suspensa a exigibilidade por ser beneficiária da gratuidade de justiça.

A parte autora, em suas razões, sustenta ter a ré se negado a protocolar seu pedido de auxílio-doença alegando a inexistência de carência. Aduz que os documentos juntados aos laudos revelam a qualidade de segurada e preenchimento de carência na data do requerimento. Sustenta, outrossim, que a situação inclusive dispensaria de carência, bastando a prova da qualidade de segurada para a concessão do benefício.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A parte autora objetiva a percepção dos valores referentes ao auxílio-doença durante o período em que esteve afastada do trabalho em razão de apendicite aguda. O MM. Juízo a quo entendeu por bem extinguir o feito, sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir, por não ter sido efetuado requerimento administrativo para a concessão do benefício.

Com efeito, este Regional mantinha entendimento no sentido da desnecessidade de anterior pedido administrativo como condição para acesso ao Judiciário, tendo em vista a notória resistência da autarquia previdenciária às teses jurídicas esposadas. Entretanto, o E. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 27/08/2014, apreciou o Recurso Extraordinário nº 631.240, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), com repercussão geral reconhecida, no qual o recorrente buscava firmar o entendimento da necessidade de prévio requerimento administrativo como condição para propositura de ações judiciais previdenciárias.

No julgamento em comento, o Ministro Luís Roberto Barroso, Relator, acompanhado pela maioria dos votos do Plenário, assentou entendimento de que a exigência do prévio requerimento administrativo não fere a garantia de livre acesso ao Judiciário, prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, sendo que eventual lesão a direito decorrerá, por exemplo, da efetiva análise e indeferimento total ou parcial do pedido; ou, ainda, da excessiva demora em sua apreciação. Assim, ao examinar a controvérsia, o Ministro Relator estabeleceu dois grupos de ações previdenciárias, com o intuito de analisar a imprescindibilidade de prévio requerimento administrativo:

Diante da sistemática adotada, o supramencionado Ministro concluiu que, nas ações enquadradas "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada"; assim, a ausência de prévio requerimento administrativo de concessão implica na extinção do feito, sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir.

Relativamente ao segundo grupo de ações, afirmou que, "precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo", restando claro que, já havendo manifestação da autarquia previdenciária no cumprimento do dever de orientar o segurado quanto à prestação mais vantajosa para o beneficiário, a decorrência lógica é que a pretensão não será atendida além do já concedido administrativamente.

Foi registrado, também, que, em situações sobre as quais o entendimento da Autarquia for reconhecidamente contrário à pretensão deduzida, mostra-se inexigível o prévio requerimento administrativo; porém, tal assertiva é incabível em ações de concessão de benefício para trabalhador informal.

Considerando, ainda, que o INSS é parte em muitos processos judiciais, ainda no referido julgamento o STF determinou uma fórmula de transição, aplicável às ações ajuizadas antes da data do julgamento da repercussão geral (27/08/2014), nos seguintes termos:

a) juízo Itinerante: Nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior requerimento administrativo não será indicativa da extinção do feito sem apreciação de mérito;

b) com contestação de mérito: Nas ações em que o INSS houver apresentado contestação abordando o mérito da causa, configura-se a resistência da autarquia à pretensão, caracterizando o interesse de agir;

c) ações não precedidas de requerimento administrativo: As ações em que não houve prévio requerimento administrativo, nem contestação do mérito do pedido, deverão retornar à origem, baixando em diligência para que o Autor seja intimado a promover o requerimento administrativo, no prazo de trinta (30) dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, deverá o Juízo a quo intimar a autarquia para que, em noventa (90) dias, manifeste-se acerca do pedido. Se o requerimento for acolhido administrativamente, ou, se devido a razões imputáveis ao próprio requerente, não houver possibilidade de analisar o mérito, a ação será extinta.

Devem ser ressaltados dois pontos que se mostram de suma importância no julgado do STF: 1º) Tanto a análise administrativa quanto a judicial tomarão por base a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais, evitando-se, assim, que o autor tenha o benefício negado em razão de eventual perda da qualidade de segurado superveniente ao ajuizamento; 2º) O Juízo de origem, após a vinda aos autos judiciais do resultado do exame administrativo, deverá julgar a subsistência ou não do interesse de agir e devolver os autos ao Juízo ad quem, para a análise dos pedidos.

No caso concreto, entretanto, revela-se uma situação peculiar. Compulsando os autos verifica-se que, de fato, a parte autora não formulou requerimento administrativo para a concessão do benefício de auxílio-doença que postula judicialmente. Entretanto, a toda evidência, somente não o fez por ter havido recusa por parte dos servidores da autarquia.

Com efeito, o documento da fl. 27 revela que no dia 28.03.2011 a parte autora tentou formalizar o requerimento do benefício via internet, não obtendo êxito em razão da seguinte mensagem: "NIT não encontrado no CNIS. Dirija-se a uma agência da Previdência Social".

Os documentos das fls. 26 e 28, por sua vez, indicam que a autora se dirigiu à agência do INSS no dia seguinte, 29.03.2011, ocasião em que foi cadastrado o NIT e, inclusive, emitido CNIS para a autora.

Os indícios constantes dos autos são de que houve recusa dos agentes da autarquia em protocolar o pedido de auxílio-doença da autora considerando que, pelas informações do CNIS, sequer preencheria o período de carência necessário a sua concessão. Não é plausível que a autora tenha se dirigido à agência da Previdência para regularizar sua situação e tenha, simplesmente, decidido não pleitear administrativamente o benefício.

Penso, portanto, a despeito do entendimento pacificado no julgamento do RE nº 631.240 pelo STF, ter sido devidamente demonstrada a resistência à pretensão da segurada, muito embora inexistente o requerimento administrativo, estando, assim, caracterizado o interesse de agir.

Preenchidas, portanto, as condições da ação e estando o feito em condições de imediato julgamento, o mérito da causa deve ser analisado, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A parte autora objetiva a concessão do benefício de auxílio-doença desde 28.03.2011, data em que tentou formular o requerimento administrativo, por ter sido acometida de apendicite aguda, com necessidade de realização de procedimento cirúrgico e afastamento de suas atividades laborais pelo prazo de 60 dias.

Afirma a parte autora que o pedido sequer chegou a ser protocolado pela autarquia uma vez que, diante das informações constantes no CNIS, não preencheria o prazo de carência necessário para a concessão do benefício por incapacidade.

Com efeito, as informações obtidas a partir do NIT 1.635.249.872-9 apontavam somente um vínculo empregatício da parte autora à data do requerimento administrativo, com o recolhimento de apenas duas contribuições, referentes às competências de 01 e 02/2011 (fl. 26).

Todavia, compulsando os autos, observa-se à época em que empregada da empresa Haroldo Otacílio Pereira, de 02/maio/2009 a 30/07/2009 (fl. 11), a autora possuía o NIT 1.301.420.752-6 (fls. 23/24).

Por motivos não informados nos autos, provavelmente em razão da concessão do seguro-desemprego (fls. 22 e 25) a inscrição nº 1.301.420.752-6 foi convertida em 1.635.249.872-9, conforme se vê do documento da fl. 39, o que gerou, inclusive, retificação manual na CTPS da autora (fl. 10).

Em razão disso é que, no momento em que a autora tentou requerer administrativamente o benefício, não foram visualizadas as 15 contribuições realizadas durante o contrato de trabalho com a empresa Haroldo Otacílio Pereira, suficientes para o preenchimento da carência de 12 contribuições mensais necessária à concessão do benefício de auxílio-doença.

O conjunto probatório revela, dessa forma, que a autora, de fato, preenchia os requisitos da qualidade de segurado e do período de carência à época em que tentou postular administrativamente o benefício.

Quanto à incapacidade laborativa, em que pese não tenha sido realizada prova técnica, tenho que os documentos e atestados médicos constantes dos autos são suficientes para comprovar que, tendo se submetido à apendicectomia em 14.03.2011, esteve a autora impossibilitada de exercer suas atividades laborativas habituais pelo prazo de 60 dias (fls. 12/20), período em que fez jus à concessão do benefício de auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, não tendo havido requerimento administrativo em razão da recusa dos agentes da autarquia, o benefício de auxílio-doença deve encontrar seu termo inicial em 29.03.2011, data em que a autora se dirigiu à agência da Previdência Social e mesmo assim não teve protocolizar o requerimento ao benefício.

Considerando o pedido expresso da parte na petição inicial, o benefício de auxílio-doença deve ser pago apenas pelo período de 60 dias após a realização da cirurgia, nos termos do atestado da fl. 20.

Postula a parte autora, ainda, a inclusão em seu CNIS da informação acerca das contribuições relativas ao período de 02.05.2009 a 30.07.2010.

Entretanto, em consulta ao sistema CNIS Cidadão da Previdência Social, verifica-se que o equívoco constatado já foi devidamente corrigido pela autarquia federal. Buscando-se tanto pelo NIT antigo (1.301.420.752-6) quanto pelo novo (1.635.249.872-9), o sistema entrega as mesmas informações, referentes a todos os vínculos da autora, inclusive aquele referente ao período de 02.05.2009 a 30.07.2010 com a empresa Haroldo Otacílio Pereira.

Não há, portanto, retificação a ser determinada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Tendo em vista que a fixação de honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação resultaria em quantia irrisória, que não remunera condignamente o trabalho desenvolvido pelo advogado da parte, o INSS deverá arcar com a verba honorária arbitrada em R$ 788,00.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

O apelo da parte autora foi parcialmente provido para afastar a carência de ação, reconhecendo o interesse de agir, e concedendo-lhe, com base no art. 515, § 3º, do CPC, o benefício de auxílio-doença no período de 60 (sessenta) dias a partir de 29.03.2011.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/11/2015, na seqüência 29, disponibilizada no DE de 29/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.