APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003785-04.2013.4.04.7008/PR
RELATOR | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
APELANTE | : | JORGE RICARDO BARBOSA |
ADVOGADO | : | TAYSSA HERMONT OZON |
: | MARILUCIA FLENIK | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. aposentadoria por invalidez. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. CONDIÇÕES PESSOAIS. DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. SEQUELAS DE TUBERCULOSE. capacidade pulmonar reduzida. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. qualidade de segurado. TUTELA ESPECÍFICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CUSTAS. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO.
1. O acesso aos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença pressupõe a presença de 3 requisitos: (1) qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) carência de 12 contribuições mensais, salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, que dispensam o prazo de carência, e (3) requisito específico, relacionado à existência de incapacidade impeditiva para o labor habitual em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após o ingresso no RGPS, nos termos do art. 42, § 2º, e art. 59, parágrafo único, ambos da Lei nº 8.213/91.
2. Comprovada a incapacidade total e permanente para o exercício de funções que exigem esforço físico, levando-se em consideração a idade avançada da parte autora, seu baixo grau de escolaridade e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho, faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
3. Em se tratando de doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC), cujo quadro progressivo é inafastável em virtude do tipo de enfermidade, é o caso de incapacidade total e permanente.
4. Sequelas de tuberculose agravam o quadro de incapacidade em se tratando de doença pulmonar.
5. Data de início da incapacidade fixada quando da realização do primeiro exame pericial, oportunidade na qual o periciado já apresentava capacidade pulmonar reduzida. Qualidade de segurado e carência preenchidos à época da constatação da incapacidade.
6. Em consonância com o entendimento fixado pelo Plenário do STF no Tema 810, oriundo do RE 870947, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: a) INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); b) IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017). Já os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
7. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias úteis.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e, de ofício, determinar a imediata implementação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 26 de fevereiro de 2018.
Juiz Federal Danilo Pereira Junior
Relator
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: | MARILUCIA FLENIK | |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela parte autora em face de sentença publicada em 31/05/2015 que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido para o restabelecimento de auxílio doença, com posterior conversão para aposentadoria por invalidez (evento 80 - SENT1). Em face da sucumbência, restou condenada ao pagamento das custas e despesas processuais, inclusive honorários sucumbenciais, fixados em 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado, nos termos do art. 20, §4º, do CPC, ficando, contudo, sua exigibilidade suspensa por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Nas razões do recurso, a parte autora alega, em apertada síntese, que é portadora de Doença pulmonar obstrutiva crônica com infecção respiratória aguda do trato respiratório inferior (CID J44), sendo que sua incapacidade ficou devidamente comprovada nos autos, bem como que manteve sua qualidade de segurado até 16/11/2015 (evento 92 - APELAÇÃO1).
Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
Peço dia.
Juiz Federal Danilo Pereira Junior
Relator
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VOTO
Caso concreto
A parte apelante, em virtude de sua incapacidade, pede a reforma da sentença a fim de que seja condenada a Autarquia a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a data do último requerimento administrativo (17/09/2013) ou desde a data de distribuição da ação junto ao juízo originário, com o pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e com juros.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
No caso em comento, o MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido por entender que, uma vez não comprovada a incapacidade total e permanente para as atividades laborais habituais, está-se diante de hipótese de auxílio-doença, não havendo falar em concessão de aposentadoria por invalidez. E, nesse contexto, não tendo sido fixada a data de início de incapacidade pelo perito, deve a DII ser fixada na data da segunda perícia (04/03/2015), o que leva ao indeferimento do pedido do restabelecimento do auxílio-doença pela perda da qualidade de segurado em 03/2015.
Incapacidade
Inicialmente, faz-se necessário analisar a questão da incapacidade. Desde já destaco que foram realizadas duas perícias, sendo a primeira por médico do trabalho e a segunda por médico pneumologista, porquanto o autor apresenta Doença Pulmonar Obstrutiva Crônica. A última atividade profissional por ele desempenhada foi a de marítimo, quando então era responsável por cargas frigoríficas, pela conferência de produtos e confecção de relatórios para posterior apresentação ao Capitão (Evento 25 - LAUDPERI1).
Segundo consta do primeiro laudo (Evento 25 - LAUDPERI1), realizado em 21/03/2014, a DPOC caracteriza-se por uma limitação da passagem de ar pelas vias respiratórias dentro dos pulmões, principalmente durante a expiração. O ar consegue entrar, mas apresenta dificuldade para sair, ficando preso dentro dos pulmões. O exame físico pericial evidenciou redução do murmúrio vesicular, porém sem taquipnéia, tiragem intercostal, cianose ou baqueteamento digital. A oximetria não invasiva verificou saturação de 98% repouso e após 98% esforço físico leve. A doença em questão se apresenta controlada. Desta forma, não se verificaram elementos objetivos que caracterizassem a presença de incapacidade laborativa para a atividade profissional informada. [grifo nosso]
O segundo laudo (elaborado em 04/03/2015) por médico especialista em pneumologia, encontra-se anexado ao Evento 71 (LAUDO1). Nele, esclarece o expert que o autor é portador de DPOC, além de sequela de tuberculose pulmonar. Tem incapacidade respiratória moderada, situação que o impede de realizar atividades que exijam esforços, mas está apto a exercer atividades sedentárias. Esclarece, ainda, que a incapacidade é permanente, mas o seu grau pode, com tratamento adequado, recuperar parcialmente o quadro. [grifo nosso]
Feitas tais considerações, levando-se em conta o tipo de atividade desempenhada pelo autor e o tipo de moléstia que o acomete, tenho que a incapacidade está demonstrada, motivo pelo qual deve ser parcialmente provido o apelo.
A perícia é clara ao referir que o autor não pode realizar de maneira satisfatória suas atividades, porquanto está apto apenas para atividades sedentárias, o que, certamente, vai lhe impedir de trabalhar como marítimo. Ademais, o autor hoje tem mais de 55 anos (nascido em 01/03/1961), seu grau de escolaridade é o ensino fundamental incompleto e já na primeira perícia, em 2014, apresentava decréscimo em sua capacidade pulmonar, com oxigenação sanguínea reduzida (Evento 25).
Trata-se de incapacidade decorrente de doença pulmonar obstrutiva crônica (DPOC), de caráter inflamatório, e sem possibilidades de cura ou recuperação, conforme referido pelo perito no Evento 71. Diz, ainda, o expert, que há perda da capacidade pulmonar em torno de 30% (trinta por cento), bem como que o autor já ficou internado por três semanas em Portugal e por um ano e meio no hospital da Lapa_PR quando iniciou o quadro, e desde então há uma progressiva e lenta piora dos sintomas. Não bastasse isso, o autor ainda apresenta sequelas de tuberculose, o que também foi atestado pelos peritos.
Embora o perito tenha afirmado a possibilidade de, em tese, o autor ser reabilitado para o exercício de atividade diversa, verifico que as condições pessoais do autor impossibilitam a sua efetiva reinserção no mercado de trabalho. É que o autor possui idade avançada, conforme já mencionado (56 anos), baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) e histórico profissional restrito a atividades relacionadas às lides navais - as quais demandam, como é cediço, intenso esforço físico e longos períodos em alto-mar, distantes, portanto, de serviços médicos adequados. Assim, diante desse quadro, tenho que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que a incapacidade é total e permanente.
Reitero que o juízo acerca da incapacidade laborativa não deve se basear apenas num prognóstico biomédico, devendo considerar também as condições pessoais, sociais e econômicas da parte. Logo, em se tratando de segurado com idade avançada, baixo grau de escolaridade e limitada experiência em atividades que não exijam esforços físicos consideráveis, verifica-se - despeito de conclusão diversa firmada pelo perito - a incapacidade total para o trabalho, autorizando a concessão de aposentadoria por invalidez.
Ora, é sabido que juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, como no presente caso, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito.
Quanto à data de início da incapacidade (DII), tenho que deve ser fixada quando da realização do primeiro exame pericial, ou seja, 21/03/2014, porquanto dele se extrai que o autor já estava com sua capacidade respiratória comprometida e reduzida a ponto de lhe impedir de realizar as suas funções laborais, de maneira total e permanente.
Comprovada a incapacidade total e permanente com DII fixada em 21/03/2014, é o caso de concessão de aposentadoria por invalidez desde tal data. Passo, por conseguinte, a analisar a qualidade de segurado.
Qualidade de segurado e carência
No que tange aos requisitos relacionados à qualidade de segurado e carência, tenho que ambos estão comprovados nos autos. O autor esteve amparado por auxílio-doença de 04/05/2012 a 23/11/2012 ((Evento 79 - CNIS1 - NB 584.703.498-9), mantendo sua qualidade de segurado em decorrência do período de graça até 12 meses após a cessação do benefício. Antes disso, contudo, ele recolheu (em 10/2013) contribuição previdencária na qualidade de contribuinte individua, evitando, assim, a perda da qualidade de segurado. Após, voltou a recolher em 06/2015. Logo, a incapacidade ocorreu quando ainda mantinha a qualidade de segurado.
Consectários - juros moratórios e correção monetária
O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:
Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.
Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).
Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.
Impõe-se, por conseguinte, a adequação, de ofício, dos consectários legais, restando prejudicado o recurso de apelação do INSS.
Ônus sucumbenciais
Incumbe ao INSS, vencido, arcar com os ônus sucumbenciais. Cabe-lhe, assim, o pagamento de custas (quando o feito tramitou na Justiça Estadual), dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em percentual sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula nº 111 do STJ; Súmula nº 76 desta Corte), no percentual de 10% (dez) por cento.
Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Para tanto, fixo o prazo de 30 dias úteis.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora a fim de conceder o benefício de aposentadoria por invalidez a partir da realização do primeiro exame pericial (21/03/2014) e, de ofício, determinar a imediata implementação do benefício.
Juiz Federal Danilo Pereira Junior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003785-04.2013.4.04.7008/PR
ORIGEM: PR 50037850420134047008
RELATOR | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
PRESIDENTE | : | Luiz Fernando Wowk Penteado |
PROCURADOR | : | Dr. Sergio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | JORGE RICARDO BARBOSA |
ADVOGADO | : | TAYSSA HERMONT OZON |
: | MARILUCIA FLENIK | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/02/2018, na seqüência 936, disponibilizada no DE de 25/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU RETIRADO DE PAUTA POR INDICAÇÃO DO RELATOR.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
: | Juiz Federal MARCUS HOLZ | |
: | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003785-04.2013.4.04.7008/PR
ORIGEM: PR 50037850420134047008
RELATOR | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | Fernando Quadros da Silva |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | JORGE RICARDO BARBOSA |
ADVOGADO | : | TAYSSA HERMONT OZON |
: | MARILUCIA FLENIK | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/02/2018, na seqüência 1200, disponibilizada no DE de 14/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA A FIM DE CONCEDER O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA REALIZAÇÃO DO PRIMEIRO EXAME PERICIAL (21/03/2014) E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMEDIATA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
: | Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA |
Suzana Roessing
Secretária de Turma
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